臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1499,20190925,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1499號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 蔡易霖


選任辯護人 游文愷律師
張漢榮律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第33號，中華民國108年3月6日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第5471號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡易霖持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之金色小惡魔咖啡包共貳佰玖拾叁包均沒收。

事 實

一、蔡易霖明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、及愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國106年6月26日晚間10許前某日，在臺北市中山區林森北路某酒店內，以新臺幣（下同）3 萬元之價格向真實姓名年籍不詳、綽號「阿哥」之成年男子購入含甲基甲基卡西銅及愷他命成份之金色包裝印有小惡魔圖樣之咖啡包共293 包（共毛重3970公克，下稱金色小惡魔咖啡包），而非法持有之，並將前揭咖啡包均藏匿在新北市○○區○○路○段00號巷內。

嗣於同日晚間10時49分，蔡易霖與其友人郭健良在前揭21巷巷口準備上車號000-0000號小客車離開時，蔡易霖在巷口處適見巡邏員警出現，隨即將手中之粉紅色塑膠袋丟棄一旁，員警認其行跡可疑，遂上前盤查，當場查獲蔡易霖丟棄之上開粉紅色塑膠袋內又分別以三個白色塑膠袋分裝有金色小惡魔咖啡包100包、100包、93包共293包，而得悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、被告蔡易霖及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時表示均不爭執（見本院卷第70頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告對於上揭持有以3 萬元購得之金色小惡魔咖啡包共293 包之事實，自始坦承不諱，於本院時並供承對於其持有之扣案金色小惡魔咖啡包中第三級毒品成分純質淨重已超過二十公克之事實認罪等語（見本院卷第69頁、第97頁、第100 頁）。

核與證人即在場人郭健良於警詢時證稱：我是當晚約10時左右，從蔡易霖位在金山的家出發，開車載他到新北市○○區○○路○段00號巷口，他在該處下車，叫我在巷子口等他一下，沒說他要做什麼，我因為等很久，才熄火下車去看看他，一直到警察上前查獲時才知道他持有毒品咖啡包等語（見106年度偵字第19399號卷【下稱偵查卷㈠】第11頁至第13頁）相符。

復有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片與監視器翻拍照片共12張等（見偵查卷㈠第17頁至第18頁反面、第19頁、第21頁至第26頁）在卷可憑。

而被告被警查扣之金色小惡魔咖啡包經送驗結果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量愷他命成分，有新北市政府警察局三重分局於106年8月17日出具之新北警重刑字第1063411540號函暨所附內政部警政署刑事警察局106年8月14日刑鑑字第1060066932號鑑定書附卷可稽（見偵查卷㈠第68頁至第69頁），足以佐證被告持有之金色小惡魔咖啡包確含有第三級毒品無訛，被告前揭坦承持有扣案之毒品咖啡包之自白，堪以採信。

（二）扣案之金色小惡魔咖啡包共293 包，經檢視均為金色包裝上面印有小惡魔圖樣，有查獲照片在卷可參（見偵查卷㈠第22頁至第24頁），外觀型態均相同，且被告亦供稱該293包皆為同一來源、係其一次取得的等語（見偵查卷㈠第7頁反面、第64頁反面，本院卷第69頁、第100頁至第101頁）；

而該批扣案物，經分別予以編號自1至293，隨機抽取編號7 鑑定，經檢視內含褐色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、及微量第三級毒品愷他命（Ketamine）等成分，其中測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%，依據抽測純度值，推估編號1至293均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約36.83 公克，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可按。

是扣案之金色小惡魔咖啡包共293 包內之4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重已遠超過20公克之事實，亦堪認定。

（三）被告之選任辯護人雖表示對客觀事實不爭執，惟辯稱本案僅抽驗一包毒品即推估全部扣案物之純質淨重，是否妥適。

然查：扣案之金色小惡魔咖啡包共293 包，外觀相同，且據被告稱係同一來源，業見前述，並有扣案物之照片在卷可佐，且經原審致電內政部警政署刑事警察局與交通部民用航空局航醫中心，詢問可否將扣案之咖啡包293 包逐包檢驗或抽樣十分之一檢驗，皆獲得否定之答覆，有原審電話紀錄表在卷可憑（見原審卷第137頁、第139頁），被告及辯護人對於被告持有第三級毒品純質淨重超過20公克之事實亦不爭執（見本院卷第69頁），衡酌本件抽驗後推估之數額超過20公克甚多，再參以前述係同一來源，外觀相同之事證，認本案確實無重驗之必要，附此敘明。

（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告持有第三級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按4-甲基甲基卡西酮、愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣、施用或持有。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

因被告自始否認購入上開咖啡包有販賣之營利意圖，而卷附之被告手機內通訊軟體之對話內容（見偵查卷㈠第45頁至第47頁），雖有疑似毒品之暗號與價格交流，卻無進一步買賣資訊，且該對話時間亦與本件遭查獲時間相隔20日之久，亦無其他證據可確實證明被告有販賣營利之意圖，公訴意旨認被告係犯同條例第4條第6項、第3項販賣毒品未遂罪嫌云云，容有未恰，惟其基本社會事實同一，並已經原審及本院審理時告知被告可能涉犯之罪名（見原審卷第190 頁，本院卷第96頁），已無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

（二）被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，及持有第二級毒品案件，分別經臺灣桃園地方法院與臺灣臺北地方法院以105年桃簡字第1441號、105年簡字第2456號判決判處有期徒刑四月、二月，經定應執行有期徒刑五月確定，於106 年5月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院釋字第775 號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用。

是被告所犯本件持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、撤銷改判之理由與科刑：

（一）原審未查，未評價前述同一來源及外觀相同事證之證明力，徒以因鑑定方式僅隨機抽取1 包鑑定，再依包裝、外觀型態均相似，推估其餘292包共含4 -甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約36.83 公克，認無積極證據證明被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，逕為被告無罪之諭知，尚有未恰。

檢察官就原判決對被告諭知販賣未遂無罪之部分上訴，雖無理由，惟檢察官對於原判決未論以持有第三級毒品純質淨重20公克罪之爭執既有理由，自應由本院予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告年僅二十餘歲，已有多次違反毒品危害防制條例之施用、持有毒品等刑事前案紀錄，其明知毒品危害社會安全、戕害身心非輕，仍為本案犯行，足認其漠視法令禁制，應予非難，且其於本案持有毒品咖啡包達293 包，數量不低，若全數流通於市面，將助長施用毒品惡習，足使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅危害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害不輕，另考量被告自始均坦承持有扣案毒品咖啡包犯行之供述態度，暨其國中畢業之智識程度，與其未婚、無小孩、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

四、沒收：

（一）扣案之金色小惡魔咖啡包293 包均為被告所持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收。

至鑑驗用罄部分，已不存在，自無庸宣告沒收，附此敘明。

（二）另扣案之SAMSUNG牌手機及SIM卡二張，既非違禁物，且無證據證明與被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行相關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。