臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1583,20190903,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1583號
上 訴 人
即 被 告 張金輝




選任辯護人 林俊杰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第787 號，中華民國108 年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第17732 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張金輝意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，於民國107 年3 月22日上午9 時16分許，騎乘車號000-0000號普通重型機車（下簡稱作案用機車，該車為呂學文於107 年3 月15日所竊得，另經原審法院以107 年度審簡字第835 號判決判處有期徒刑6 月確定），前往桃園市龍潭區梅龍路700 巷口附近廖振山所有、作為倉庫使用之貨櫃屋內，徒手竊得電線2 捆及工具1 批置於作案用機車上後，正在繼續搬運貨櫃物內之瓦斯爐時，為聽聞異聲而前來察看之廖振山之兄廖振結發現，當場持手機錄影蒐證，詎張金輝為避免遭當場逮捕或事後為警循線查獲，竟基於脫免逮捕而施強暴之犯意，持貨櫃屋內之粗長角材木棍追打廖振結，廖振結因而受有右頭部挫傷血腫破皮6X3 公分之傷害，使廖振結當場頭暈而難以抗拒，張金輝即乘隙騎乘作案用機車及竊得之物品逃逸。

二、案經廖振山、廖振結訴由桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告張金輝及其辯護人於本院準備程序及審判程序且具狀對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第93頁、第77-3頁、第129 頁至第130 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第130 頁至第134 頁），檢察官、被告及其辯護人分別於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第93頁、第130 頁至第134 頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

三、至卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表，係證人即被害人廖振結對犯罪嫌疑人之指認，乃其在見聞相關人、事、物後，憑其記憶，所為之陳述，性質上為證人之證詞，其指認是否正確可信，即屬證據證明力之評價及取捨（最高法院105 年度台上字第1551號判決意旨參照），被告之辯護人於本院雖主張該紀錄表無證據能力（見本院卷第93頁），但本院並未引用該等證據，自無庸討論其證據能力問題，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何準強盜犯行，辯稱：案發時因伊遭通緝，所以伊應該住在內壢環中東路附近朋友那邊，有時會去跟伊母親拿錢而已，伊沒有到竊案現場，證人廖振結手機錄影拍到的影像不是伊，伊沒有做這件案子云云（見原審卷第46頁反面，本院卷第93頁、第129 頁、第136 頁）。

辯護人則為被告辯護稱：證人廖振結提出之手機錄影畫面中的竊賊牙齒完整，與被告並不相似，竊賊口音亦與被告不同，而現場及作案用機車上，也均未採集到被告指紋，此外沒有其他補強證據，無從僅憑證人廖振結單一指訴而認定被告為竊賊云云（見原審卷第119 頁，本院卷第93頁、第137 頁）。

經查：

（一）被害人廖振結於上開時、地，聽聞其弟廖振山所有之貨櫃屋倉庫有異聲，遂前往察看並開啟手機錄影功能蒐證，見作案用機車停放於貨櫃屋外，車上已置放有電線2 捆及工具1 批，廖振結繼續持手機錄影並進入貨櫃屋內，見頭戴安全帽的竊賊正在搬動瓦斯爐，該竊賊見廖振結正在拍攝蒐證，即稱「不要拍」，並持放於一旁的角材木棍追打廖振結，轉身逃跑的廖振結雖閃過第1 次攻擊，然隨即遭竊賊打中頭部，受有右頭部挫傷血腫破皮6X3 公分之傷害，而竊賊追打廖振結一陣後，即騎乘作案用機車逃逸等情，業據證人廖振山、廖振結分別於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷（見偵卷第5 頁、第7 頁正、反面、第39頁至第40頁，原審卷第112 頁），並有陳隆開外科診所107 年3月22日診斷證明書、失車－案件基本資料詳細畫面報表（牌照號碼：MKZ-5557）、影像翻拍照片、照片黏貼紀錄表（案發地、作案用機車、偷東西影像、持木棍攻擊被害人等照片）、被害人所提供之手機錄影檔案勘驗筆錄等附卷可稽（見偵卷第15頁至第19頁、第55頁，原審卷第30頁至第35頁、第51頁），此部分事實，應堪認定。

（二）參諸證人廖振結於偵訊時證稱：案發當日，伊看到貨櫃外面停了1 台不認識的機車，伊進去貨櫃之前就先用手機拍，被告正在搬1 台瓦斯爐，他看到伊在蒐證，就把瓦斯爐丟掉隨手拿1 支粗木棍追打伊，伊被敲1 下，被告敲完伊就跑掉，伊認得他的長相；

在現場偷東西及拿木棍打伊的人，伊確定就是在場的被告等語（見偵卷第39頁反面至第40頁）；

於原審審理中證稱：伊開始拿手機去錄影，先錄車子的一切，再去錄貨櫃屋理面的情況，伊看到竊賊在貨櫃屋搬瓦斯爐，他抬頭看到伊時，他有用國語說「不要拍」，聲音是沒有什麼特別的地方，但口音不像平地人的口音，所以伊起先懷疑竊賊是外勞，後來想想是有點像山地原住民，因為伊是在花蓮當兵，有很多同袍都是原住民，他們的口音就是跟一般人不一樣，伊是在竊賊從貨櫃屋走出來時就有確認他的身高及臉型，與在庭被告的身高及臉型都一樣，但他要追打伊時伊就跑了，此時即無機會確認等語（見原審卷第112 頁正、反面），是證人廖振結已確認被告即為案發當日在場行竊與傷害其之人無訛。

再觀諸原審法院勘驗被害人廖振結所提供之手機錄影檔案結果，該竊賊為男子、膚色較黑、身材不胖但身高頗高，此由竊賊牽機車時的畫面截圖，顯示竊賊身高較該靜止停放之重型機車高出甚多可見一般（見原審卷第51頁），核與被告面貌及自稱身高183 公分、體重78公斤之身形（見原審卷第46頁反面）確實極為相似，亦與被告於107 年3 月26日案發後4 日為監所機關所拍攝之照片身形相同（見原審卷第89頁至第92頁）；

另參以證人廖振結在偵訊及原審審理時經檢察官及原審法官一再向其質問、確認，均能毫不猶豫、肯定當庭指出被告就是竊賊（見偵卷第40頁，原審卷第113 頁反面至第114 頁），而證人廖振結與被告素不相識、除本案外無任何恩怨糾紛，應無刻意甘冒偽證罪責虛指被告之動機，且又能坦言自己在遭竊賊追打時已無法再行確認其長相特徵（與一般無力還手而僅能逃跑閃躲者之反應相符），及被告當庭說出「不要拍」之聲音與行竊時竊賊之口音及音量不同等情（見原審卷第112 頁、第113頁反面），證人廖振結於原審審理中證述時既係用詞中性、並未針對被告，僅在詰問者要求其確認或敘述何以認為竊賊是被告時始加以描述，且證人廖振結雖遭毆打受傷，但並未要求從重量刑或表示被告十分可惡等仇恨言詞，是其證言與指認自堪採信。

再參以本件警方查獲被告之過程，係因接受證人廖振結報案之員警劉立夫將證人廖振結用手機錄到的嫌疑人影像，拿給派出所裡其他同事看，經承辦過被告案件之同事認出被告，劉立夫警員遂將被告之照片做成指認表請證人廖振結指認，證人廖振結遂認出是被告等情，有臺灣桃園地方檢察署107 年8 月22日公務電話紀錄在卷可參（見偵卷第56頁），核與證人廖振結於原審審理時證稱：事發後伊第1 次去派出所報案時，警察沒有給伊看被告的照片，伊有拿手機錄影檔跟截圖照片給警察，第2 次派出所叫伊過去，警察就拿了上面有好幾個人（起碼有4 、5 人以上）的口卡大頭照（忘記是彩色還是黑白）叫伊指認，伊看完照片後就直接指認其中1 人說是竊賊，指認的那個人就是被告等語相符（見原審卷第112 頁反面至第113 頁），則由上開查獲被告之過程觀之，證人廖振結對於被告長相印象深刻而能一眼認出，應無錯認之情形。

另參諸被告於93年至106 年間，數次於龍潭一帶竊車供己代步、侵入住宅行竊財物，而於本案發生之同年月10日被告更在桃園市龍潭區百年大鎮社區大樓竊取電信箱內電線遭住戶撞見而逃離現場，同年月15日被告亦有於桃園市楊梅區永美路竊車供己代步後棄置龍潭區之情形，可見案發前被告確實在案發地點附近即龍潭一帶活動，亦有原審法院94年度壢簡字第1348號、第2087號判決、95年度壢簡字第796 號判決、106 年度簡字第236 號判決、107年度審易字第2192號、107 年度桃簡字第1840號判決書、起訴書、聲請簡易判決處刑書、臺灣桃園地方檢察署檢察官107 年度偵字第19669 號起訴書在卷可佐（見原審卷第57頁至第63頁反面、第65頁至第74頁反面）。

此外，參以作案用之機車，乃案外人呂學文於107 年3 月15日上午7時許所竊取，有原審法院107 年度審簡字第835 號判決書附卷可佐（見原審卷第127 頁至第128 頁），而被告曾於106 年5 月10日與案外人呂學文共同於龍潭區竊取自用小客貨車後，將之駛至他處竊取他人之耕耘機，亦為原審法院107 年度審易字第2192號判決確定無訛（見原審卷第69頁至第70頁），足見被告與案外人呂學文對於竊得之物有流通共用之情形。

本件依被害人廖振結手機錄影竊賊長相、身形均與被告神似、作案用機車亦係曾與被告於另案共同行竊之案外人呂學文所竊得、被告於案發前後又在龍潭區一帶活動且慣於在該區行竊，及由查獲被告過程觀之，證人廖振結應無誤認行竊者之可能，本件案發時為被害人廖振結手機錄影到之犯罪行為人即為被告，亦堪認定。

是被告否認被害人廖振結手機錄影拍到之影像係自己云云，自係事後卸責之詞，不足採信。

（三）被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查： 1、被告及辯護人雖主張被告左上邊門牙、臼齒附近斷牙，上排牙齒斷了10幾年，但手機錄影畫面中竊賊的牙齒係完好的，2 者並不相似云云（見原審卷第48頁，本院卷第137頁）。

惟依被告與辯護人所提出之照片顯示，被告所謂之斷牙僅能看出是上排左門牙缺1 顆（見原審卷第106 頁），且在一般談話動作時若不刻意表現或張大嘴巴、露出牙齒，實難看出此情，此觀諸被告與辯護人所提出用以證明斷牙之照片係被告在高空彈跳甫落下之時張大嘴巴喊叫的情況，及原審屢次請被告當著證人廖振結之面數度說出「不要拍」一詞、並請證人廖振結在被告說話時特別注意其臉部表情後，證人廖振結仍稱自己沒有注意到被告牙齒缺陷等情（見原審卷第114 頁）即足佐證，本院及原審亦須在被告特地張嘴露出牙齒主張該情時才覺察其牙齒缺損一事；

而被告及辯護人所據以主張「竊賊牙齒完整」的依據不外乎是原審勘驗手機錄影將竊賊看向鏡頭之畫面放大的臉部截圖（見原審卷第33頁下方照片），而該照片中之竊賊嘴巴兩唇間雖可見一排白色類似牙齒之物，然因竊賊當時正在拿取木棍欲毆打證人廖振結而正在移動中，且畫素模糊，若未將畫面放大數倍根本無法看見該白色物體，亦難以分辨該白色物體是上排牙齒或下排牙齒、或是嘴唇因光線照射而反光所致，再加諸於一般情形下被告之缺牙並不會明顯顯露已如前述，而該截圖中被告只是拿取木棍而並無特地張大嘴部或露出牙齒之舉，故在該情況下並不會拍攝到被告缺牙，而無法認被拍攝者非被告，反而可自證人廖振結所述該等口音特徵（見原審卷第112 頁反面）而認其並無捏造證詞誣指被告之意，確係據實客觀陳述而無偏見誣指之情。

2、被告之辯護人雖另主張證人廖振結證述竊賊口音與被告不同，故無法明確認定係被告云云（見原審卷第119 頁，本院卷第110 頁至第112 頁、第137 頁）。

惟查，證人廖振結於原審審理中雖證稱：竊賊之語音不像平地人語音，伊先是懷疑竊賊是外勞，但後來想想是有點像山地原住民的口音，與開庭時被告當場陳述之口音不同等語（見原審卷第112 頁正、反面、第113 頁反面），然被告並非外勞、亦無原住民身份，然被告皮膚黝黑，確實易遭人誤認，而其行竊時說話語音有異，或因其門牙缺陷之故、或因遭人發覺而緊張所致，且被告遭證人廖振結發現時，全程亦僅說過「不要拍」3 個字，欲以此稀少字詞來正確判斷1 個人之口音，實有困難，況被告確為手機錄影畫面中之犯罪行為人，已如前述，是本件尚難以證人廖振結對於犯嫌口音之判斷前後有異，遽採為有利被告之認定。

3、被告之辯護人固再主張現場及作案用機車上，並未採到被告指紋，足見被告並非本件犯罪行為人（見本院卷第93頁、第112 頁、第137 頁），又被告於107 年3 月15日曾於桃園市龍潭區中興路竊取自小客車，衡情應不會再冒風險於同日竊取本案作案用機車以代步云云（見原審卷第108頁）。

惟查，犯罪行為人未留下指紋之原因甚多，可能係因所留存之指紋不完整，以致無法採集分析，亦可能與是否曾予擦拭、摩擦情況等有關，何況本件被告係戴上手套騎乘作案用機車，有勘驗筆錄截圖1 張附卷可憑（見原審卷第35頁），且現場因為凌亂，僅以竊嫌觸摸且可採證處施以磁粉法採證，亦有桃園市政府警察局龍潭分局現場勘察紀錄表、原審法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表各1 份在卷可參（見原審卷第95頁、第98頁），在此情況下，被告能否留下完整可供採得之指紋，自非無疑，是本件尚難僅憑此等採證結果，遽認被告並未至本件竊案現場犯罪，是此部分辯解，尚難採為有利被告之認定。

又本件作案用之機車乃案外人呂學文於107 年3 月15日上午7 時許所竊得，已如前述，雖被告於同日下午1 時50分許於桃園市○○區○○街000 巷00號前竊得3U-8375 號自用小客車，然被告所竊取之自用小客車已於同年月17日凌晨0 時25分許即本件案發前已為警尋獲（見原審卷第72頁臺灣桃園地方檢察署檢察官107 年度偵字第15041 號聲請簡易判決處刑書），衡諸被告與案外人呂學文曾有將竊得之交通工具共用之情形（見原審卷第69頁），亦如前述，自難排除被告有騎乘作案用機車之需要。

是辯護人主張上開未採到被告指紋、107 年3 月15日作案用機車失竊當日被告有竊得其他自小客車，無再竊取作案用機車代步之必要云云，均係被告卸責之詞，無足採憑。

4、被告之辯護人雖又具狀為被告爭執被害人廖振結於警詢指認被告程序中僅用大頭照指認而無法辨認身形、部分指認照片一望即知不符合被害人廖振結於警詢中所陳述之竊賊條件、警員未遵守指認規範，未於被害人指認前告知犯罪嫌疑人未必在其中、被害人廖振結偵查中已與被告面對面指認其為竊嫌，記憶已受影響，是證人廖振結於原審證述被告為竊嫌之可信度已有疑慮云云（見原審卷第25頁至第26頁，本院卷第112 頁）。

惟查，上開指認紀錄本院並未採為認定被告有罪之證據，本院係依證人廖振結於偵訊及原審審理時依法具結後之當庭指認及證述，且依照本件警方查獲被告之過程【參見上開理由貳、一、（二）所述】，亦無違法之處，雖證人廖振結於原審審理時稱警方並未告知嫌疑人並不一定在指認表中乙節（見原審卷第114 頁），然證人廖振結親閱無訛後簽名捺印之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表上，均記載有「嫌疑人不一就在表格之中」、「但犯罪嫌疑人未必存在於被指認人隊列中」等字樣，是證人廖振結所稱警方未告知云云，恐係記憶忘卻之故，況該指認紀錄本院並未採為認定被告為嫌疑人之證據，自無從據為有利或不利被告之認定。

又證人廖振結於偵訊時已確認在場被告即為在現場偷竊及拿木棍打其之人甚明（見偵卷第40頁），故嗣後於原審審理時證述被告為竊嫌，亦僅屬加強其原來之確信，尚難謂其在審理中記憶受影響。

是辯護人上開所指各節，亦無從採為被告有利之認定。

（四）末按刑法第329條之準強盜罪，係於竊盜或搶奪之際，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，即與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，此經司法院釋字第630 號解釋闡述明確。

而所謂難以抗拒，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。

而於脫免逮捕之情形，行為人所施之強暴、脅迫行為，若客觀上已足以妨礙或使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思自由，即屬使人難於抗拒。

至於客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷（最高法院107 年度台上字第2530號判決意旨可供參考）。

本件參諸證人廖振結證稱：伊邊錄影邊進去貨櫃屋時看到被告在搬瓦斯爐，他抬頭看到伊後就說「不要拍」，就放下瓦斯爐拿了旁邊1 根比伊還高的（伊157 公分）、很粗的木棍（當庭測量直徑約7 公分）要打伊，伊看到就跑了，他就在後面追著要打伊，第1 棍伊閃掉了，但被告跑得比伊快，第2 棍就敲到伊的頭，伊的頭就裂掉流血，當下伊就頭暈了，被告還繼續追著伊，伊就繞著作案用機車跑，然後被告就騎著該機車走了，被告人高馬大的，伊年紀大、又矮，他跑得又比伊快，所以伊才會被他打到頭等語（見原審卷第112 頁、第113 頁反面），考量被告年僅30餘歲、體格高大、揮棍追逐之動作快速俐落、並無窒礙，相較被害人廖振結於案發時已60餘歲，體格矮小，其體力、耐力、跑步速度顯低於一般成年男子，案發時貨櫃屋附近並無其他人車，亦難期待有人出手協助，而觀諸錄影畫面，被告所用以攻擊廖振結者係一般裝修建築所用之木製角材，其直立時之高度遠較被告身高為高，自被告揮舞木棍之情形觀之（見原審卷第34頁），該木棍粗度與重量均無法以單手掌握，其危險性極高，客觀上確已致被害人廖振結難以抵抗終至遭毆打流血、頭暈，僅能任由被告駕車揚長離去，是被告行為已使被害人廖振結抗拒被告並阻止其離去之能力明顯遭受抑制，而達於難以抗拒之程度，自被告口稱「不要拍」及其毆打被害人廖振結使之難以追捕後即行離去之情形，可見被告意在防止被害人廖振結蒐證及追捕，是被告上開行為確係出脫免逮捕之意，且係準強盜之犯行甚明。

（五）至被告及其辯護人於本院審理中固聲請調查下列證據：①傳喚證人呂學文，欲證明被告有無騎乘作案用機車行竊；

②調閱原審法院107 年度審簡字第835 號刑事卷宗全卷，欲證明被告曾於該案中接受警方調查，被告僅於106 年間曾與呂學文共同行竊，之後即未再有交集；

③就手機錄影竊嫌畫面面容進行影像鑑定分析比對，以證明錄影畫面中之竊嫌並非被告，及竊嫌有無露出上面牙齒、牙齒是否完整無斷裂云云（見本院卷第38頁、第77-11 頁、第77-13頁、第94頁）。

惟查： 1、本案犯罪行為人本院既已明確認定即是被告乙節，已如前述，則被告如何取得作案用機車（例如向呂學文借用、或自呂學文處擅自取得），核與被告是否成立本件準強盜罪並無關連，此部分證據自無調查必要。

2、原審法院107 年度審簡字第835 號竊盜案件，係案外人呂學文犯竊盜本件作案用機車之案件，有該判決書附卷可查（見原審卷第127 頁至第128 頁），該案乃案外人呂學文1 人行竊，縱認被告曾於該案中接受警方調查，亦僅能證明被告並未涉及該失竊案，核與被告是否騎乘作案用機車犯下本件準強盜犯行無涉，自亦無調閱原審法院107 年度審簡字第835 號刑事卷宗全卷之必要。

3、另查自被害人廖振結持用手機錄影畫面拍攝結果即知（見原審卷第33頁），犯嫌頭戴全罩式安全帽，致遮蔽且型塑犯嫌之臉部曲線，已無從與被告之面容為比對，且由放大之錄影畫面亦無從分辨犯嫌兩唇間之一排白色究為何物，已說明如前，本件既經原審勘驗，其待證事實已臻明確，核無再為影像鑑定分析比對之必要，併此敘明。

（六）綜上所述，本件事證明確，被告準強盜犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）被告偷竊上開物品後，為脫免逮捕，對被害人廖振結以前述之方式施以強暴行為，致其難以抵抗等情，已如前述；

是核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，應依刑法第328條第1項之強盜罪論處。

又被害人廖振結所受前述傷勢，為被告實施準強盜之強暴行為所生之當然結果，不另論傷害罪，起訴書認應另成立傷害罪而與準強盜罪想像競合，容有違誤。

（二）累犯： 1、被告前於①100 年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度審易字第374 號判決判處有期徒刑7 月確定；

②同年間因施用毒品案件，經原審法院以101 年度審訴字第1342號判決分別判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1年4 月確定；

③102 年間因施用毒品案件，經原審法院以102 年度審訴字第380 號判決分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；

④同年間因竊盜案件，經原審法院以102 年度審易字第1726號判決判處有期徒刑7 月確定。

上開①至②罪刑嗣經原審法院以102 年度聲字第2328號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年10月確定、③至④罪刑經原審法院以102 年度聲字第4376號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，與上開應執行有期徒刑1年10月接續執行，於105 年3 月24日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至105 年11月3 日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第54頁至第59頁），是其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。

2、又依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。

是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於上開構成累犯之犯罪中的竊盜部分與本案均具有相當程度之類似性，本案被告係「重複同一類型犯罪」之同質累犯，足見被告刑罰反應力十分薄弱，即便本案依刑法第47條前段累犯規定加重其刑，亦不生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰予依法加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行事證明確，適用刑法第329條、第47條第1項規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯、並無不能工作之情事，竟犯下本件竊案，於遭被害人廖振結發覺時為求脫身，竟不顧被害人廖振結年紀較大、體格矮小，而持一旁之粗長木棍追打廖振結，造成證人廖振結受有上開傷害，且案發後全無悔意，並未賠償被害人廖振結、廖振山之損失，再加諸被告曾於90年6 月27日、93年11月4 日（被告於93年7 月2 日至同年月26日在監執行）、94年9 月27日（被告於94年10月28至96年12月19日、98年7 月21日至99年1 月21日在監執行，於101 年5 月19日至6 月18日另案在押）、101 年10月31日（被告於101 年12月8 日至102 年1 月7 日在押，102 年6 月22日至105年3 月24日在監執行）、106 年3 月21日、106 年4 月18日、106 年5 月6 日、106 年5 月10日、106 年5 月11日、106 年5 月16日、106 年5 月19日、106 年5 月20日（被告於106 年5 月22日至6 月12日在押）、107 年3 月15日於桃園各處頻犯竊案，有上述判決附卷可佐（見原審卷第58頁至第72頁反面，另參見本院卷第68頁至第70頁、第72頁本院被告前案紀錄表），僅就上揭已判決之案件觀之，即可見被告行竊頻率越來越頻繁，非但素行甚差，更可見其食髓知味、一犯再犯，對刑罰反應力薄弱，至本案甚至已實際侵害到被害人廖振結之人身安全，行徑越行囂張、所侵害法益及危害社會安全與治安之情節越來越嚴重，認需科以相當之刑度，始能符合罪刑相當原則併收警惕之效，兼衡其智識程度、生活狀況暨素行等一切情狀，量處有期徒刑6 年。

沒收部分並說明：被告上開竊得之物（據所有人廖振山表示約價值新臺幣2000元，見偵卷第5 頁）屬被告不法所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。

至被告用以攻擊廖振結之木棍，為原本置放於貨櫃屋內之物，非被告所有，爰不予宣告沒收。

經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告上訴意旨略以：依被害人廖振結提出之手機錄影畫面勘驗結果，竊嫌臉部露出完整牙齒、沒有斷裂狀況，與被告早於10幾年前左上邊門牙、臼齒附近牙齒斷裂之情形不同，錄影畫面亦無法確認係被告，現場及機車也未採集到被告指紋，證人廖振結亦證述竊賊口音與被告不同，足見被告非本件竊賊。

又作案用機車係由呂學文所偷，雖被告認識呂學文，但不能因此認定被告即為騎作案用機車偷竊之人。

本件除被害人廖振結單一指訴外，別無其他補強證據擔保其指訴及陳述之真實性，無從認定被告有檢察官所指之犯罪事實，爰請求廢棄原判決，另為無罪之諭知云云。

惟按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之上訴理由。

原判決已說明依據證人廖振結、廖振山所為警詢及偵訊之證述、診斷證明書、手機錄影檔案勘驗筆錄及照片截圖等證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，因而認定本案犯罪事實，於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，並經本院補充說明如前，原審所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法。

被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見重為事實之爭執，尚非可採。

從而，被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。
中華民國刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。