臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1600,20190919,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1600號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 段亞祈


選任辯護人 黃怡穎律師
王志超律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度訴字第645 號，中華民國108年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第9070號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於傷害罪部分撤銷。

段亞祈犯傷害罪，處有期徒刑壹年。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年肆月。

事 實

一、段亞祈知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之。

竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國104 年12月間某日，在新北市蘆洲區成蘆橋附近堤防處，自真實姓名年籍均不詳、綽號「空保」之男子處，取得具殺傷力由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之由金屬彈殼組合之非制式子彈6 顆（其中2 顆經段亞祈擊發僅餘彈殼如下述二，另3 顆經試射後已無殺傷力），而持有之。

二、緣於105 年12月間，段亞祈在臺北市中山區林森北路某酒店，與盧鈞偉暨其友人發生衝突，心有不甘，嗣於106 年4 月1 日凌晨0 時許（起訴書誤載為凌晨12時許），得悉盧鈞偉在臺北市中山區林森北路409 號某酒店消費，即基於傷害他人身體之犯意，前往新北市蘆洲區成蘆橋附近堤防藏放槍彈處拿取上開改造手槍與非制式子彈後，搭乘計程車前往臺北市中山區林森北路409 號前等候盧鈞偉現身，嗣於106 年4月1 日上午9 時09分許，盧鈞偉偕女性友人步出酒店，正欲搭乘計程車離去之際，段亞祈即上前推開在盧鈞偉身後之女性，朝已坐入計程車之盧鈞偉大腿近左膝蓋處射擊1 槍，再對盧鈞偉小腿射擊1 槍，隨即轉身逃離現場，盧鈞偉則因上開槍擊，受有右側小腿腓神經損傷、右側下肢創傷性腔室症候群、右膝膕動脈斷裂、右側脛骨幹粉碎移位開放性骨折、左側腓骨幹粉碎移位開放骨折、小腿開放性傷口、足部撕裂傷、右側膝膕動脈撕裂傷、右側脛骨幹閉鎖性骨折、左側腓骨下端隆起閉鎖性骨折等傷害。

三、段亞祈於有偵查犯罪職權之公務員知悉其上開犯行前，主動以行動電話撥打110 電話報案表示其持改造手槍槍擊他人腳部而欲自首之情，隨即於同日上午9 時23分許前往臺北市政府警察局中山分局中山二派出所投案，主動報繳其所持有之上開改造手槍1 支及尚未擊發之非制式子彈4 顆，自首並接受裁判，而查悉上情。

四、案經盧鈞偉告訴，及由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用證據，業經檢察官、被告、辯護人於本院審理時表示同意有證據能力（本院卷第82至84頁），復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第9070號卷第11至16、95至96頁，聲羈卷第7 頁背面至8 頁，原審卷第37頁背面、93頁背面，本院卷第81、156 頁），核與告訴人於偵訊時所為指述相符（偵字第9070號卷第183 頁），並有證人廖品淳、林哲玄、林克隆、黃新峰之證言可佐（偵字第9070號卷第21至24、26至27、28至29、30至31頁）。

此外，復有刑案現場照片、現場監視錄影翻拍照片等件在卷足憑（偵字第9070號卷第44至49、50至68頁）。

又被告於案發當日上午9 時23分許前往臺北市政府警察局中山分局自首並報繳其所持有之上開改造手槍1 支、非制式子彈4 顆，及警方獲報後前往案發現場扣得擊發後之彈頭1 顆、彈殼1 顆，亦有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、110 報案紀錄單、臺北市政府警察局中山分局中山二派出所監視錄影翻拍照片等可稽（偵字第9070號卷第34至37、43、69至70、71至72、74頁）。

而扣案之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈4 顆，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認上開槍枝係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

而上開子彈4 顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑為9.0mm ±0.5mm 金屬彈頭而成，經採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

再扣案之彈殼1顆，與扣案之改造手槍試射之彈頭、彈殼比對結果，其彈室特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，另扣案之彈頭1 顆，因彈頭刮擦特徵紋痕不足，而無法判定等情，有內政部警政署刑事警察局106 年5 月5 日刑鑑字第1060034187號鑑定書在卷可憑（偵字第9070號卷第109 至110 頁）。

再上開經擊發之彈頭、彈殼各1 顆，分別係在告訴人所搭乘之計程車右後座近車門旁、及左後座車門旁地面扣得，觀之卷附刑案現場照片即明（偵字第9070號卷第46頁背面、48頁背面至49頁）；

被告持前開改造手槍朝告訴人擊發2 發子彈，致告訴人受有右側小腿腓神經損傷、右側下肢創傷性腔室症候群、右膝膕動脈斷裂、右側脛骨幹粉碎移位開放性骨折、左側腓骨幹粉碎移位開放骨折、小腿開放性傷口、足部撕裂傷、右側膝膕動脈撕裂傷、右側脛骨幹閉鎖性骨折、左側腓骨下端隆起閉鎖性骨折等傷害，有淡水馬偕紀念醫院診斷證明書、病歷資料等件在卷可稽（偵字第9070號卷第126 至178 頁）。

足認被告未經許可持有上開具殺傷力之槍、彈，並持該槍彈射擊告訴人而致告訴人受有上開傷害甚明。

是被告所為上開自白，因認與事證相符，堪予採憑。

二、綜上，被告未經許可持有上開改造手槍、子彈，並持該槍彈射擊傷害告訴人之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、就事實一部分，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

又被告以一持有行為，同時持有上開改造手槍及非制式子彈，以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪處斷。

起訴書就被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍部分，雖誤引槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪名，然此部分業據原審公訴檢察官以107 年度蒞字第19236 號補充理由書加以更正在卷（原審卷第72頁），且起訴書復已明確記載被告未經許可持有「可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍」之犯罪事實（本院卷第12頁），足認二者事實相同，對於本案審理範圍及被告之防禦權均無妨礙，自得依公訴檢察官基於檢察一體原則所為更正後之法條予以審判，而毋庸變更起訴法條，併此敘明。

二、就事實二部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第277條於108 年5 月29日經總統華總一義字第10800053451 號令修正公布，於108 年5 月31日施行。

修正後刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，而修正前之刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金」，亦即，修正後新法將第1項普通傷害罪之法定刑，由「3 年以下有期徒刑」提高為「5 年以下有期徒刑」，罰金亦提高為「50萬元以下」，是修正後之新法並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以修正前刑法較有利於被告，依前開說明，本件應適用被告行為時之法律即修正前刑法第277條第1項之規定，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

被告基於單一傷害犯意，在上開時、地，以所持之改造手槍，對告訴人密集擊發2 槍，各行為之時間密接，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行較為合理，應論以接續犯之一罪。

㈢檢察官上訴意旨雖主張被告具殺人之不確定故意，而應論以殺人未遂罪而非傷害罪云云。

然按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院87年度台上字第4494號判決意旨參照）。

查被告係站立在路邊人行道，以槍口朝下之角度，自開啟之右後車門向甫坐入計程車內之告訴人開槍射擊，此有監視錄影翻拍照片附卷可稽（偵字第9070號卷第56至58頁），斯時，被告已站在計程車右後車門邊，手上持有具殺傷力之改造手槍，車內後座復僅有告訴人1 人之狀況，如被告係基於殺人之犯意而開槍射擊，當能對告訴人之上半身之重要臟器甚至頭部射擊，然被告係將槍口朝下而對告訴人之腿部開槍，已可見被告並無殺人之犯意；

參之卷附告訴人所搭乘之計程車外觀照片（偵字第9070號卷第47頁背面至48頁），有1 枚子彈係由右後車門旁向內擊中告訴人後再擊中左後車門下方而未射穿車輛板金，該凹痕位置係在左後車門之飾條下方，即相當於車內座椅椅墊之高度，亦可見被告開槍之位置甚低，顯有意避開告訴人之頭部或臟器等重要部位，而無殺人犯意。

再佐以告訴人於偵訊時證稱：第1 槍的進彈口是在右大腿下方，從右大腿內側近膝蓋處出來後，又打到右小腿，從右小腿左側出來，第2 槍則是從右小腿外側進彈，從右小腿內側近腳踝處出來再打到右腳腳跟等語（偵字第9070號卷第184 頁），有卷附告訴人急診病歷所附傷勢照片可憑（偵字第9070號卷第132至139 頁），由告訴人所述子彈之進出位置，益徵被告確係以朝下之角度對告訴人開槍射擊，而告訴人受傷部分亦均集中在雙腳，其頭部、軀幹等部位均未受傷，可見被告於本院審理時供稱：其對告訴人開槍只是要讓告訴人受傷，係為教訓告訴人等語（本院卷第156 頁），堪予採信。

又依告訴人於偵訊時所述，其不認識被告，而是與被告的大哥有仇隙，105 年10月間其曾與林森北路某酒店的圍事吵架，店家不還車子，其就找人去圍該酒店，後來被告的大哥有來談判，本來已經談好了，但到了11、12月間，對方又將其朋友押走，打得很嚴重，雙方一直談不攏等語（偵字第9070號卷第183頁），是以告訴人所述其係與被告大哥間發生衝突，而非與被告間有何私人恩怨一情以觀，被告亦無動機對告訴人起意殺人。

雖告訴人主張，案發當時其將腳彎曲至車內座椅上，始避免身體中彈，否則極可能喪命云云，然以被告當時站在右後車門旁，告訴人坐入車內後係側身面對被告，而非正面朝向被告，以此相對位置，被告若有意射擊告訴人之身體重要部位，自可將槍口朝向告訴人胸部以上之部位甚至側腰處射擊，此並不因告訴人屈膝即可避免，然被告並無此舉，更可見被告並非基於殺人之犯意而對告訴人開槍射擊。

復且，被告於本案現場所持改造手槍內原有6 顆子彈，此由被告射擊2 槍後，逃離現場直接前往臺北市政府警察局中山分局中山二派出所投案，當時所報繳之非制式子彈尚餘4 顆一節可知；

被告對告訴人射擊2 槍後，隨即轉身搭乘計程車逃逸，並未繼續擊發所餘子彈，亦可見被告主觀上認犯罪目的已達，而無殺害告訴人之主觀意思甚明。

足認被告係基於傷害之犯意而對告訴人開槍射擊，檢察官上訴意旨主張被告具殺人之不確定故意，尚有誤會。

三、被告非法持有上開槍彈期間，另行起意而持槍彈射傷告訴人，所犯未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪及傷害罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕事由：㈠關於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之適用：按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；

但有特別規定者，依其規定。

而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定為刑法第62條但書所示之特別規定，應優先適用。

又所謂未發覺之罪，係以凡不知犯罪之事實或雖知有犯罪事實而不知犯罪之人為何人皆屬之（80年度台上字第4945號、91年度台上字第5203號判決見解參照）。

查被告槍擊告訴人後，雖先由現場之排班計程車司機林哲玄於當日上午9 時10分48秒許，以0000000000號行動電話撥打110 電話報案，此有110 報案紀錄單、警詢筆錄附卷可稽（偵字第9070號卷第26、73頁），然其報案內容僅稱「有人開槍」，具偵查犯罪職權之公務員至多僅能知悉有涉及違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪事實，而不知犯罪者為何人。

而被告係於案發當日上午9 時16分40秒許，以0000000000號行動電話，向具偵查犯罪職權之公務員稱：「用改造槍射傷人腳部，要自首」等語（偵字第9070號卷第74頁），嗣於同日上午9 時23分許即前往臺北市政府警察局中山分局中山二派出所投案，主動報繳上開改造手槍1 支及子彈4顆，亦有該派出所監視錄影翻拍照片、臺北市政府警察局中山分局陳報單在卷可稽（偵字第9070號卷第68至70、5 至6頁）。

是被告係在偵查犯罪職權之公務員發覺其涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之前揭犯行前，即主動供出犯行，並報繳其所持有之全部槍彈而接受裁判，符合該條例所規定自首並報繳所持有全部槍彈之要件，是衡酌被告本件持有前揭槍彈之期間，及其持該槍彈射擊傷害告訴人等情狀，爰依同條例第18條第1項前段規定，予以減輕其刑。

㈡自首：被告於案發當日開槍射擊告訴人腿部後，即逃離現場，隨即撥打電話自首供承此部分事實，並前往臺北市政府警察局中山分局中山二派出所投案，業已認定如前述。

是被告於為警發覺其開槍傷害告訴人之犯罪前，已向具偵查職權之警員自首而接受裁判，核與前述刑法第62條前段自首之要件相符，爰就其所犯傷害罪部分，減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由（傷害罪部分）：

一、原審以被告犯傷害罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟：被告行為後，刑法第277條第1項已於108 年5 月29日修正、於同年月31日施行，原審未及比較新舊法，逕依修正前之刑法第277條第1項論罪，尚非妥適；

又原審雖已審酌被告犯傷害罪之犯罪動機、目的、手段與所受傷勢程度而為量刑（見原判決第6 頁（三）），然告訴人因本案槍傷入院手術治療後，復於106 年6 月8 日住院接受右腳腓神經沾連鬆弛手術，又於106 年10月17日住院接受腳趾韌帶延長及鋼釘固定手術，再於107 年3 月7 日住院接受肌肉清創手術治療、107 年4 月3 日復入院接受清創手術治療、植皮手術治療等情，有診斷證明書附卷足憑（本院卷第126 至140 頁），原審量刑未審酌告訴人上開傷情，自有未洽。

檢察官上訴意旨主張應論以被告殺人未遂罪部分，業經本院指駁如前；

然所指原判決就傷害罪部分量刑過輕部分，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判。

二、本院審酌被告為教訓告訴人，竟持上開具殺傷力之改造手槍、子彈，在市區道路旁，公然對告訴人之腿部近距離射擊2槍後隨即轉身逃逸之犯罪動機、目的、手段，不僅對告訴人造成上開非輕之傷害，尚須陸續接受腿部傷口清創、植皮等治療，且嚴重危害社會治安，復審酌被告犯後坦承犯行，未與告訴人達成和解或賠償告訴人之損害，與被告之素行、高中肄業之智識程度、從事殯葬業等家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

伍、駁回上訴之理由（未經許可持有具殺傷力之改造槍、彈部分）：

一、原判決就事實一部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，審酌被告未經許可持有上開改造手槍及非制式子彈之犯罪動機、目的、手段、持有期間，對社會治安之危害程度，與被告之智識程度、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣6 萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；

並說明：扣案之改造手槍1 支、具殺傷力之非制式子彈1 顆（另扣案之非制式子彈3 顆，已因鑑驗試射而不具殺傷力，而被告所持有之2 顆非制式子彈已對告訴人擊發不具殺傷力，均不予宣告沒收），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

核其認事用法，並無違誤，量刑及沒收亦稱妥適。

二、檢察官上訴意旨固主張原判決量刑過輕云云。惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。

查原判決就被告本案犯行，已敘明係審酌被告未經許可持有改造手槍、子彈之犯罪動機、目的、手段、危害程度，並考量被告之犯後態度，暨被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。

況被告此部分所犯雖為法定本刑3 年以上有期徒刑之罪，經適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定結果，依刑法第66條但書之規定，得減至三分之二，亦即法定最輕本刑減至1 年以上有期徒刑，原審審酌上開情狀，予以量處有期徒刑1 年6 月，並無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則可言。

至檢察官提出量刑趨勢建議結果，認至少應量處有期徒刑4 年云云，並未將槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之法定減刑事由納入檢索條件，自不能以該檢索結果，任意比附於本案之量刑。

檢察官上訴意旨主張原判決此部分量刑過輕，核屬無據。

其上訴為無理由，應予駁回。

陸、定應執行刑：爰衡酌本案刑罰規範之目的與整體犯罪之非難評價程度，侵害法益情狀，就被告上開撤銷改判關於傷害罪部分，與上訴駁回之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪所宣告之刑，定應執行刑為有期徒刑2 年4 月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官蕭奕弘提起上訴，經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分不得上訴。
槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。