臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1662,20200825,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1662號
上 訴 人
即 被 告 巫承祐


指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上 訴 人
即 被 告 蔡尚哲




選任辯護人 陳士綱律師（審理期日無正當理由未到庭）
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第703號，中華民國108年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第3665號、第3700號、第3701號、第3702號、第3703號、第3704號、第8084號、107年度偵緝字第1706號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

壹、巫承祐部分

一、原判決關於巫承祐共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分（含沒收）撤銷。

二、巫承祐犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

三、其他上訴（巫承祐共同犯恐嚇取財未遂罪部分）駁回。

貳、蔡尚哲部分

一、原判決關於蔡尚哲共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分（含沒收）撤銷。

二、蔡尚哲犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。

三、其他上訴（蔡尚哲共同犯恐嚇危害安全罪部分）駁回。

犯罪事實

一、巫承祐係金長暉所開設「紋人墨客刺青店」（位於新北市○○區○○路000號，下稱刺青店）之員工。

金長暉因與賴昇宏有糾紛，竟與黃顯鈞、李鈺緯、巫承祐、蔡竣澔、熊新堯（金長暉、黃顯鈞、李鈺緯、蔡竣澔、熊新堯所涉恐嚇取財未遂犯行，均另由原審以108年度簡字第59號簡易判決處刑）共同為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，於民國106年5月27日13時30分許，一起前往由賴昇宏之父親賴深明所開設之「福祥中藥行」（位於新北市○○區○○路00號1樓）。

入內後李鈺緯先將店內之鐵捲門放下，巫承祐將店內之監視器毀損（毀損部分，未據告訴），熊新堯於店外把風，黃顯鈞則持金長暉所有殺傷力不明之空氣短槍1支，抵住賴昇宏之母親賴深明頭部，並向賴深明恫嚇稱：「我是在地的，你是怎樣」等語，金長暉則要求賴深明交出賴昇宏，並以賴昇宏積欠其修車費為由，要求賴昇宏支付新臺幣（下同）50萬元，此間賴深明乃撥打電話予賴昇宏告知上情，致賴昇宏、賴深明、賴深明3人恐其等之生命、身體安全遭受威脅而心生畏懼。

嗣因在場賴深明之友人藉機離開報警，警員據報後立即前往「福祥中藥行」處理，巫承祐等人始無法取得款項而未遂。

二、蔡尚哲明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係政府管制之違禁物，不得無故持有，竟基於非法持有改造手槍之犯意，於106年7月間在上開刺青店，向身分不詳、綽號「小志」之人，取得具有殺傷力之改造手槍1支（下車A槍，槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個及子彈4顆〈無從認定具有殺傷力〉）而持有之，用以擔保「小志」所積欠蔡尚哲5萬元之債務。

三、巫承祐、蔡尚哲於106年12月21日2時20分許、2時30分許，與夏浩庭及數名身分不詳之人，駕車前往楊慧文所經營之「阿達力檳榔攤」（位於臺北市○○區○○路0段00號），接續由蔡尚哲下車持A槍對空鳴槍1槍、2槍後，並由巫承祐開車撞擊劉兆偉所有車號0000-00號自用小客車之駕駛座車門離去後（巫承祐、蔡尚哲所犯共同恐嚇危害安全、毀損犯行，各經原判決論以共同犯毀損罪1罪，並均量處有期徒刑4月，嗣經2人撤回上訴而確定，非本院審理範圍），因聽聞楊慧文尋求吳傳斌、石安順、劉兆偉等人欲前來報復，巫承祐竟基於非法持有改造手槍之犯意，於106年12月21日23時許，先向蔡尚哲借用A槍1支（彈匣內剩餘子彈1顆），而與蔡尚哲、夏浩庭及數名身分不詳之人（無從認定有未滿18歲之人），共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於隔（22）日4時12分許，由巫承祐駕駛車號不詳之白色三菱廠牌自用小客車，搭載蔡尚哲、夏浩庭，與其餘眾人一同前往「阿達力檳榔攤」，由其中身分不詳之人點燃信號彈發出紅色火光，以及另由有身分不詳之人下車持刀械棍棒敲打該檳榔攤之鐵門，造成該檳榔攤鐵門凹陷而致令不堪使用（毀損部分未據告訴）。

隨後再由巫承祐接續上開恐嚇危害安全之犯意聯絡，由巫承祐持A槍自駕駛座下車並對空鳴槍1槍，以此加害生命、身體之事，使在檳榔攤內之楊慧文、吳傳斌、石安順、劉兆偉等人心生畏懼，致生危害於生命、身體之安全。

嗣於107年1月16日17時許，經警於上開「刺青店」搜索扣得A槍1支等物。

四、案經賴昇宏、楊慧文、劉兆偉訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、審判範圍：上訴人即被告巫承祐、蔡尚哲因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴，第一審判決被告巫承祐共同犯恐嚇取財未遂罪（即原判決事實欄一）、共同犯毀損罪（即原判決事實欄二之㈠）、共同犯非法持有槍枝罪（即原判決事實欄二之㈡）；

被告蔡尚哲共同犯毀損罪（即原判決事實欄二之㈠）、共同犯恐嚇危害安全罪（即原判決事實欄二之㈡）、共同犯非法持有槍枝罪（即原判決事實欄二之㈠、㈡）。

被告巫承祐、蔡尚哲不服，均提起上訴，嗣於本院審理時均撤回共同犯毀損罪部分（即原判決事實欄二之㈠）之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第474、476頁）。

因此，本院審理範圍，不包括已撤回上訴之此部分。

二、證據能力之說明：

(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查被告巫承祐之上訴理由狀固主張其偵查中之自白，係為交保而自白，無證據能力云云（本院卷第74、76頁），惟並未具體指出其上開自白有何欠缺任意性或與事實不符之處（與事實相符之認定，詳後述）；

嗣被告巫承祐及其辯護人，則均未爭執上開偵訊時自白之證據能力（本院卷第464頁），本院亦查無明顯事證顯示上述自白係出於法所禁止之不正方法，並參酌相關證據，認被告巫承祐於偵訊時之自白與事實相符者，有證據能力。

(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查被告巫承祐於上訴理由狀固爭執證人即被告蔡尚哲於偵訊所為證述之證據能力（本院卷第82頁），惟並未指出上開證述有何顯不可信之情況；

而本判決所引證人蔡尚哲於偵訊所為之證述，經依法具結，且被告巫承祐及其辯護人嗣於準備程序亦同意有證據能力（本院卷第184-185頁），並經原審傳喚蔡尚哲到庭使被告巫承祐對質詰問（訴卷一第391-396頁）、本院於審理期日提示而合法調查（本院卷第454-455頁），是證人蔡尚哲於偵查中經具結之證述，於認定被告巫承祐之犯罪事實，有證據能力，得為本案之證據資料。

(三)本判決所引用之其餘供述、非供述證據，檢察官、被告巫承祐、蔡尚哲及其等之辯護人，均同意有證據能力（本院卷第180-192頁），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第447-464頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告巫承祐共同犯恐嚇取財未遂罪（犯罪事實欄一）、被告蔡尚哲犯非法持有改造手槍罪（犯罪事實欄二）、共同犯恐嚇危害安全罪（犯罪事實欄三）部分：上開犯罪事實，迭據被告巫承祐、蔡尚哲於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且有附表「認定犯罪事實所憑證據」欄所示之證據資料在卷可佐，足認被告巫承祐、蔡尚哲上開任意性之自白與事實相符，可以採信。

從而，此部分之事證均屬明確，被告巫承祐、蔡尚哲之犯行皆可認定，俱應依法論科。

二、被告巫承祐犯非法持有改造手槍罪及共同犯恐嚇危害安全罪（犯罪事實欄三）部分：

(一)訊據被告巫承祐固不否認與蔡尚哲、夏浩庭及數名身分不詳之人，共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於106年12月22日4時12分許，由巫承祐駕駛車號不詳之白色三菱廠牌自用小客車，搭載蔡尚哲、夏浩庭，與其餘眾人一同前往「阿達力檳榔攤」，由其中身分不詳之人點燃信號彈發出紅色火光，以及另由有身分不詳之人下車持刀械棍棒敲打該檳榔攤之鐵門，造成該檳榔攤鐵門凹陷。

隨後再由巫承祐持「槍」自駕駛座下車並對空鳴槍1槍，以此加害生命、身體之事，使在檳榔攤內之楊慧文、吳傳斌、石安順、劉兆偉等人心生畏懼，致生危害於生命、身體之安全；

另於107年1月16日17時許，經警於上開「刺青店」搜索扣得蔡尚哲所有之A槍1支等物，而扣案之A槍經鑑定結果認具殺傷力等事實；

惟矢口否認其用以對空鳴槍之槍枝為具殺傷力之A槍，並辯稱：我當時持有的槍枝，不是扣案的那支，是道具槍，沒有殺傷力的云云（本院卷第178頁）。

辯護人則辯護略以：被告巫承祐與蔡尚哲於上開時地，係分別持有不同之槍枝，被告巫承祐對空鳴槍時，所使用之槍枝，並非扣案之A槍，而係道具槍等詞（本院卷第179頁）。

(二)被告巫承祐辯以前詞，是此部分有應釐清者，即為：巫承祐當時持以對空鳴槍之槍枝，是否為具殺傷力之A槍（即蔡尚哲所有經扣案具殺傷力之改造手槍）。

經查：⒈證人即被告蔡尚哲於偵訊時證稱：106年12月21日2時20分許，我跟巫承祐有到「阿達力檳榔攤」，我下車就對空鳴槍3槍，在刺青店扣到的槍是我的，就是去北投（即「阿達力檳榔攤」）開槍的那把槍。

隔天（即12月22日）我跟巫承祐有再開另一臺白色三菱的車去，一樣是巫承祐開車，「巫承祐有開1槍，是拿我的槍開」，槍內總共4發子彈，都打完了等語（第3665號偵卷一第347-351頁），亦即被告蔡尚哲於12月21日2時許將A槍攜出時，彈匣內原有4顆子彈，被告蔡尚哲到達「阿達力檳榔攤」，係由其對空鳴槍3槍；

隔（22）日4時許，再由被告巫承祐持該A槍，對空鳴槍1槍，用畢彈匣內4發子彈後返還蔡尚哲，嗣經警於刺青店內扣得該A槍。

⒉被告巫承祐於偵訊時供承：106年12月22日4時許，夏浩庭、我、老鼠、蔡尚哲、還有其他人，再去一次「阿達力檳榔攤」，到現場看到有人拉信號彈，有人下車，拿棍棒砸檳榔攤，砸完後，「由我開槍」。

「我開完槍後，槍內沒有子彈」。

我在前1日晚上23時跟蔡尚哲「借槍」，22日開完槍後，我就把槍放回店裡。

是我跟蔡尚哲講，想要讓大家知道我自己也很會開槍，才由我開槍。

我開完槍後在外面晃了一陣子才回到店（即刺青店）裡面，並把槍放在店裡面，我承認持有槍枝罪等語（第3665號偵卷一第363-365頁），亦即，被告巫承祐在12月21日23時許，先向被告蔡尚哲借用A槍（彈匣內僅餘1顆子彈）後，隔（22）日，其2人共同駕車再次前往「阿達力檳榔攤」，由被告巫承祐持A槍對空鳴槍1槍後，將該槍內僅餘之1顆子彈用畢後，再將A槍放回刺青店返還被告蔡尚哲，即所述與被告蔡尚哲上開證述情節一致，毫無齟齬。

⒊原審勘驗106年12月22日4時30分0秒起之現場錄影畫面，結果略以：「於畫面時間04:41:28，前方白色轎車的駕駛（巫承祐）打開車門，站在駕駛座旁，其穿著長袖上衣，胸口白色，袖子黑色。

其探出身子後隨即高舉右手，接著便看到有亮光和火花從其右手掌處中噴出。

接著該駕駛立刻坐回車內。

巫承祐打開車門下車開槍的同一時間，副駕駛座有一全身黑色的男子（蔡尚哲）也開門走下車，似乎作勢要開槍，但無法擊發，其彎下身子作出疑似拉滑套或重插彈匣的行為數次仍無法排除故障，遂放棄開槍跑回副駕駛座。」

（訴卷一第293-294頁）。

觀之上開勘驗結果，與被告巫承祐及證人蔡尚哲上開供證述情節相符，亦即12月22日在「阿達力檳榔攤」「成功」對空鳴槍1槍之人，確實是被告巫承祐，而非被告蔡尚哲；

且在被告巫承祐開槍之同一時間，被告蔡尚哲固然另持1把槍枝作勢開槍，但因故障而無法「成功」擊發。

則綜合被告巫承祐及證人蔡尚哲之上開供證述，顯然最後將A槍內所餘之1發子彈成功擊發之人，確為被告巫承祐無誤。

⒋該A槍之握把以及扳機上所採集之DNA-STR均與被告巫承祐之DNA-STR主要型別相符，有新北市政府警察局107年5月24日新北警鑑字第1071003612號鑑驗書在卷可憑（第8084號偵卷第707-708頁），益徵最後持有A槍、壓扣其板機擊發者，應為被告巫承祐，且此情確與上開現場錄影畫面、被告巫承祐、蔡尚哲上開供證述情節相符，足認被告巫承祐前揭不利於己之任意性自白與事實相符，可以採信。

(三)另此部分之犯罪事實，亦有附表編號二所示之證據資料可以佐證，足認被告巫承祐此部分之非法持有改造手槍罪及共同犯恐嚇危害安全罪之犯行明確，可以認定，應依法論科。

(四)至於，證人即被告蔡尚哲嗣於原審審理時雖改口證稱：我不曉得巫承祐於106年12月22日帶到現場的槍是怎麼來的，我自己身上有帶1把槍云云（訴卷一第392、395頁）。然證人蔡尚哲於偵訊時已明確證稱「巫承祐有開1槍，是拿我的槍開，槍內總共4發子彈，都打完了」等語，顯與其於原審審理時之證述矛盾，並與被告巫承祐於偵查時之自白不符，已難輕信。觀之證人蔡尚哲於原審交互詰問時，不斷迴避檢察官之問題，以「當天很黑」等語模糊其詞，後以「不知道巫承祐有帶槍」解釋（訴卷一第392頁），反觀其於偵訊時對於被告巫承祐如何持槍、開槍以及開槍後如何處理該改造手槍，均有明確、清楚之證述，足徵證人蔡尚哲於原審審理時之證述，明顯有意迴護被告巫承祐，為本院所不可採。況被告蔡尚哲亦未於本院審理時主張其於偵查時供述之內容係遭不正訊問（本院卷第464頁），則證人蔡尚哲既於原審審理時無法說明其為何陳述有如此矛盾之情形，兩相比較下，證人蔡尚哲於偵查中所為前開證述，距離案發時間較近，衡情較無機會與時間考量利害關係，且核與被告巫承祐於偵查中自白相符，並無瑕疵可指，顯較其於原審審理時之上開翻異之證述可信，此無從作為有利於被告巫承祐之認定。叁、論罪部分：

一、犯罪事實欄一部分：

(一)被告巫承祐行為後，刑法第346條第1項規定，於108年12月25日修正公布施行、同年月27日生效，修正後之規定，將法定刑中罰金之刑度，由「銀元1千元」調整為「新臺幣3萬元」，修正後之規定，僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，予以載明使之明確，刑度並未變更，對被告巫承祐而言，並無有利、不利之比較適用問題，應逕行適用裁判時法即修正後之刑法第346條第1項規定。

(二)核被告巫承祐所為，係犯現行刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪。

其著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

被告巫承祐與共犯金長暉、黃顯鈞、李鈺緯、蔡竣澔、熊新堯等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

二、犯罪事實欄二、三部分：

(一)新舊法比較：⒈被告蔡尚哲、巫承祐行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條均於109年6月10日修正公布施行，並於同年月12日生效。

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

修正後同法第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

及第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

且依上述條文之修正說明，係為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲。

因此，修正後持有、寄藏或意圖販賣而陳列「非制式手槍」，應適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，且法定刑由修正前同法第8條第4項所定之「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為修正後同法第7條第4項之「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告蔡尚哲、巫承祐，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定。

⒉被告巫承祐、蔡尚哲行為後，刑法第305條規定，亦於108年12月25日修正公布施行、同年月27日生效，修正後之規定，將法定刑中罰金之刑度，由「銀元300元」調整為「新臺幣9千元」，修正後之規定，僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，予以載明使之明確，刑度並未變更，對被告2人而言，並無有利、不利之比較適用問題，應逕行適用裁判時法即修正後之刑法第305條規定。

(二)罪名： ⒈核被告蔡尚哲所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、現行刑法第305條恐嚇危害安全罪。

⒉核被告巫承祐就犯罪事實三所為，係犯現行刑法第305條恐嚇危害安全罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

(三)被告巫承祐、蔡尚哲就上述恐嚇危害安全罪之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

(四)罪數：⒈按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論為一罪，是被告蔡尚哲自106年7月間某日起至107年1月16日為警查獲止（扣除106年12月21日23時許至隔（22）日，借予巫承祐之期間），非法持有具殺傷力之改造手槍，應僅論以繼續犯一罪。

⒉被告巫承祐恐嚇危害安全罪及非法持有改造手槍罪，有一行為觸犯2罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有改造手槍罪處斷。

三、被告巫承祐就所犯共同恐嚇取財未遂罪、非法持有改造手槍罪；

被告蔡尚哲就所犯非法持有改造手槍罪、共同恐嚇危害安全罪，均犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。

四、刑之加重：被告蔡尚哲前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第425號判決判處有期徒刑2月確定，於106年6月27日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，俱為累犯。

爰依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告蔡尚哲上開前案之犯罪類型（非法持有刀械）、執行完畢日距本案犯罪時間、惡性程度及刑罰反應力等一切情狀，認加重本案各罪之法定最低本刑，仍與其行為之罪責相當，爰依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

肆、上訴駁回、撤銷改判及量刑理由：

一、被告巫承祐所犯共同恐嚇取財未遂罪、被告蔡尚哲所犯共同恐嚇危害安全罪部分，被告巫承祐、蔡尚哲上訴均指摘原判決量刑過重。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

查原判決考量被告巫承祐僅因金長暉與告訴人賴昇宏有債務糾紛，即聚眾前往「福祥中藥行」為恐嚇取財犯行，雖未能取得財物，所為仍使告訴人及其家人恐懼害怕，依其情節，所生危害不輕，惟考量其與告訴人賴昇宏和解，因而量處有期徒刑4月，尚屬妥適，且無違反罪刑相當原則，被告巫承祐上訴後量刑因子並未改變，其請求從輕量刑，並無理由。

被告蔡尚哲共同犯恐嚇危害安全罪部分，原判決考量其僅因替朋友出面，即與眾人持信號彈、槍枝前往「阿達力檳榔攤」點燃信號彈、開槍警告，對社會治安造成相當之危害，惟考量其與告訴人楊慧文等人和解之犯後態度，因而量處有期徒刑4月，亦屬妥當，並未違反罪刑相當原則，被告蔡尚哲上訴後量刑因子亦未改變，其請求從輕量刑，並無理由。

二、被告巫承祐、蔡尚哲所犯非法持有改造手槍罪部分，原判決認被告巫承祐、蔡尚哲罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：

(一)犯罪事實二部分，被告蔡尚哲係單獨非法持有改造手槍，並無與巫承祐共同持有之犯意聯絡或行為分擔；

犯罪事實三部分，被告巫承祐係於106年12月21日23時許，向被告蔡尚哲借用A槍，使用於隔（22）日至「阿達力檳榔攤」對空鳴槍1槍，其借用至返還A槍之期間，係單獨持有A槍，並無證據足認其有與被告蔡尚哲共同持有之意思，難認其與被告蔡尚哲間，有共同持有A槍之犯意聯絡及行為分擔，原判決論以被告2人為非法持有改造手槍之共同正犯，且被告巫承祐返還A槍予蔡尚哲後，對A槍已無處分權，原判決仍對被告巫承祐諭知沒收A槍，均有未洽。

(二)按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。

就犯罪事實三部分，被告巫承祐僅向被告蔡尚哲借用A槍2日（自106年12月21日23時許至隔日用畢後返還），期間用以對空鳴槍1槍而犯恐嚇危害安全罪，而被告蔡尚哲持有A槍之期間及持以犯罪之情節，顯較被告巫承祐為嚴重，被告巫承祐雖否認非法持有改造手槍之犯行，惟並無證據證明其虛構不實情節，應認尚屬其辯護權之行使，要難據此從重量刑，原判決量處被告巫承祐有期徒刑4年6月，併科罰金5萬元，固因評價想像競合犯之輕罪即共同恐嚇危害安全罪，而量處稍重之刑，但相較於被告蔡尚哲所量處之刑（非法持有改造手槍罪：有期徒刑3年10月，併科罰金5萬元；

共同恐嚇危害安全罪，有期徒刑4月），尚嫌過重，而有違比例原則、平等原則及罪刑相當原則，被告巫承祐上訴否認非法持有改造手槍之犯行雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決之此部分撤銷改判。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告巫承祐借用而持有蔡尚哲之改造手槍，並為恐嚇危害安全之犯行，查獲後僅坦承犯恐嚇危害安全罪之犯行，而否認犯非法持有改造手槍罪犯行之犯後態度（此乃其辯護權之行使，本院並未予加重量刑，惟相較於蔡尚哲坦承犯行之態度，自不得在量刑上予以減輕）；

被告蔡尚哲非法持有改造手槍後，另為恐嚇危害安全之犯行，且為警查獲後始終坦承全部犯行，態度尚可；

衡以被告巫承祐、蔡尚哲均與告訴人楊慧文達成和解，有和解書在卷可憑（訴卷一第447-448頁）；

兼衡其等之犯罪動機、目的、手段，及被告巫承祐自述：未婚，從事服務業，家庭經濟狀況不太好，被告蔡尚哲自述：未婚，家庭正常，目前在火鍋店工作等語（本院卷第471頁），暨被告巫承祐為大學肄業，被告蔡尚哲為高職畢業（訴卷一第95、107頁）之智識程度等一切情狀，分別量處如主文壹之二、貳之二所示之刑，並就罰金刑部分，分別諭知易服勞役之折算標準。

伍、沒收部分：被告蔡尚哲所有經扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，並於對之有處分權之被告蔡尚哲主文項下諭知沒收。

陸、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：前揭犯罪事實二、三所載，被告巫承祐、蔡尚哲持有上開A槍之同時，亦持有具殺傷力之子彈4顆（即蔡尚哲對空鳴槍3槍、被告巫承祐對空鳴槍1槍，所使用之子彈共4顆）。

因認被告蔡尚哲就犯罪事實二、被告巫承祐就犯罪事實三之犯行，分別涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之持有子彈罪嫌。

二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

公訴意旨認被告蔡尚哲、巫承祐以A槍擊發之4顆子彈，均具有殺傷力，固經被告蔡尚哲於偵訊時自承：我於106年12月21日對空鳴槍3槍，巫承祐於106年12月22日持槍對空鳴槍1槍等語（第3701號偵卷第21-23頁），被告巫承祐於偵訊時供承：我於106年12月22日下車開1槍等語（第3665號偵卷一第363-365頁）；

然並無證據證明上述經擊發之4顆子彈具殺傷力，自不得逕認被告巫承祐、蔡尚哲另有非法持有具殺傷力子彈之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與被告巫承祐、蔡尚哲上開非法持有改造手槍罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財未遂罪、恐嚇危害安全罪部分，均不得上訴。
非法持有槍枝罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
編號 犯罪事實欄 認定犯罪事實所憑證據 原判決之罪名及宣告刑 一 一 ㈠被告巫承祐自白（第3665號偵卷一第359-365頁、訴卷一第284、440頁；
訴卷二第31頁）。
㈡證人即告訴人賴昇宏偵訊證述（第8084號偵卷第255-258、262頁）、證人即被害人賴深明（同上卷第261-262頁）、賴深明於偵查時證述（同上卷第259-262頁）。
㈢臺北市政府警察局（下略）刑事警察大隊小隊長卓昱峰106年7月2日偵查報告（第4211號他卷第4-5頁）。
㈣賴深明之106年7月12日指認犯罪嫌疑人紀錄表（第8084號偵卷第251-253頁） ㈤賴深明遭恐嚇取財、毀損案現場照片20張（第4427號他卷第27-36頁）。
㈥福祥中藥行店內監視器錄影畫面翻拍照片26張（第8084號偵卷第483-495頁）。
㈦福祥中藥行店內監視器錄影畫面翻拍照片4張（第4211號他卷第12頁及反）。
㈧「福祥中藥行」刑案現場示意圖（第8084號偵卷第481頁）。
㈨「福祥中藥行」現場照片14張（第4427號他卷第159-165頁）。
（原判決主文-維持） 巫承祐共同犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
二 二、三 ㈠被告巫承祐之自白（第3665號偵卷一第359-365頁；
訴卷一第284、440頁；
訴卷二第31頁）。
㈡被告蔡尚哲之自白(第3665號偵卷一第347-351頁；
訴卷一第245、440頁；
訴卷二第31頁）。
㈢證人吳傳斌於偵查時證述（第3665號偵卷二第26-27頁）、證人石安順於偵查時證述（第4427號他卷第491-494、497頁）、證人即告訴人劉兆偉於偵查時證述（第4427號他卷第495-497頁）、證人即告訴人楊慧文於偵查時證述（第2411號偵卷第113-115頁；
第3665號偵卷二第23-28頁）。
㈣楊慧文遭毀損、恐嚇案現場監視器錄影畫面翻拍照片35張（第8084號偵卷第505-522頁）。
㈤楊慧文遭毀損、恐嚇案檳榔攤現場照片14張（第8084號偵卷第523-529頁）。
㈥石安順所繪阿達力檳榔攤位置圖（第4427號他卷第503頁）。
㈦北投分局石牌派出所警員藍元邦107年2月12日職務報告（第3665號偵卷二第39頁）。
㈧新北市政府警察局（下略）永和分局106年12月29日扣押筆錄及扣押物品目錄表（擊發後彈殼1顆，第8084號偵卷第289-293頁）。
㈨永和分局107年1月16日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（改造手槍1支，第8084號偵卷第379-383頁）。
㈩內政部警政署刑事警察局107年3月15日刑鑑字第1070013522號鑑定書（認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，第3665號偵卷二第67-69頁）。
刑事案件證物採驗紀錄表、107年5月24日新北警鑑字第1071003612號鑑驗書（改造手槍握把及扳機上，檢出DNA-STR主要型別，與巫承祐之DNA-STR型別相符，第8084號偵卷第705、707-708頁）。
（原判決主文-撤銷） 巫承祐共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
（原判決主文-維持） 蔡尚哲共同犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
（原判決主文-撤銷） 蔡尚哲共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。