臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1668,20191121,3

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1668號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 趙家陽


上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國108年3月19日所為107年度訴字第796號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵緝字第24號、第25號、第26號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、趙家陽因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法之所有、以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，分別為下列行為：

(一)於民國105年3月28日晚間10時15分許，利用網際網路在不特定多數人可登入瀏覽之「101機票,哩程自由交換拍賣區」網頁，佯登擬販賣紐西蘭臺北來回機票兌換券之不實交易訊息，而對公眾散布之，致何幼龍於同年月29日下午5時許上網瀏覽後誤信為真，進一步與其聯繫後，因而陷於錯誤，依其指示先於105年4月7日下午5時許，以郵寄現金袋方式，寄送訂金新臺幣（下同）3,500元，至其當時位於臺北市○○區○○街00○0號0樓居處；

再於105年4月14日下午某時，匯款5,000元至其向不知情之黃永強（業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以105年度偵字第26328號為不起訴處分確定）所借用之帳號000-00000000000000號郵局帳戶，由其領取花用。

(二)於105年4月23日凌晨1時前某時，利用網際網路在不特定多數人可登入瀏覽之社群網站Facebook（下稱臉書）二手買賣社團網頁，佯登擬販賣紐西蘭臺北來回機票兌換券之不實交易訊息，而對公眾散布之，致高靜慧於同日上午11時7分前某時（起訴書誤載為11時7分）上網瀏覽後誤信為真，進一步與其聯繫後，因而陷於錯誤，依其指示於同日上午11時7分許，匯款3,500元至其向不知情之黃永強所借用之上開郵局帳戶，由其領取花用。

(三)上開105年4月23日凌晨1時前某時所散布之不實交易訊息，另致汪采妮於同日凌晨1時許上網瀏覽後誤信為真，進一步與其聯繫後，因而陷於錯誤，依其指示於105年4月25日晚間11時22分許，匯款5,000元至其向不知情之黃永強所借用之上開郵局帳戶，由其領取花用。

嗣因何幼龍、高靜慧、汪采妮察覺受騙，均報警處理，為警循線查悉上情。

二、趙家陽另基於意圖為自己不法之所有、以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於106年5月28日（起訴書誤載為105年5月28日）某時，利用網際網路在不特定多數人可登入瀏覽之臉書二手家電社團網頁（起訴書誤載為「個人臉書網頁」），佯登擬販賣東元32吋液晶電視及視訊盒各1件（起訴書漏載視訊盒1件）之不實交易訊息，而對公眾散布之，致江家駿於同日晚間11時27分許上網瀏覽後誤信為真，進一步與其聯繫後，因而陷於錯誤，依其指示於106年5月29日下午2時48分許，在臺北市○○區○○○路0號臺大兒童醫院前，當面向其交付訂金1,000元。

嗣因江家駿察覺受騙，報警處理，為警循線查悉上情。

三、趙家陽已預見提供金融帳戶之存摺、提款卡及密碼給不認識之人使用，可能淪為他人詐欺取財之用，仍不違背其本意，基於幫助詐欺取財之不確定故意，於106年6月至同年7月6日間某日（起訴書誤載為106年7月中），在臺中市某處，將其設於玉山商業銀行木柵分行帳號000-0000000000000號、臺灣中小企業銀行帳號000-00000000000號帳戶之存摺、提款卡，一併交予真實姓名年籍不詳、自稱「周學銘」之成年男子，並告知各該提款卡之密碼，而容任上開帳戶作為他人詐欺取財之用。

嗣「周學銘」基於意圖為自己不法所有之犯意（無證據足認其與同夥合計達三人以上），先後為下列行為：(一)於106年7月6日下午4時許，佯稱係張金榮之同事，以LINE通訊軟體向張金榮借款，致張金榮陷於錯誤，依指示於同日下午4時52分許，匯款3萬元至趙家陽提供之上開玉山銀行帳戶；

(二)於106年7月16日上午11時13分許，佯稱係林雅民之上游廠商，以LINE通訊軟體向林雅民借款，致林雅民陷於錯誤，依指示於同日下午4時8分許，匯款1萬元至趙家陽提供之上開臺灣中小企業銀行帳戶，隨即均由「周學銘」提領一空，趙家陽以此手法，幫助「周學銘」詐欺取財得逞。

嗣因張金榮、林雅民察覺受騙，均報警處理，為警循線查悉上情。

四、案經張金榮、林雅民訴由臺北市政府警察局文山第一分局，江家駿訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官，及何幼龍、高靜慧、汪采妮訴由桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之判斷：本件認定事實所憑之證據資料（包括被告之自白、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告於原審均未爭執其證據能力，嗣檢察官於本院準備程序時已表明均同意得作為本案證據（見本院卷第136至140頁），而被告經合法傳喚，於本院準備程序及審理時均無正當理由未到庭，且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未以言詞或書狀聲明任何異議，應認亦已同意得作為本案證據；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；

而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；

又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上開事實，迭據被告趙家陽於原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第98頁、146頁、204頁），且：1、事實欄一部分，核與證人即告訴人何幼龍（見偵26328卷第15至17頁）、高靜慧（見偵26328卷第28至29頁）、汪采妮於警詢時之指訴情節（見偵26328卷第38頁正反面）均大致相合，並有告訴人何幼龍之郵局存摺封面影本、LINE匯款畫面、「101機票,哩程自由交換拍賣區」網頁資料、限時報值信函執據（見偵26328卷第19至22頁）、告訴人高靜慧之華南商業銀行提款卡影本、自動櫃員機交易明細表、行動通訊畫面翻拍照片（見偵26328卷第31至33頁）、告訴人汪采妮之土地銀行存摺封面及內頁影本、行動通訊畫面截圖（見偵26328卷第40至48頁）、黃永強郵局帳戶之開戶資料及歷史交易明細（見偵26328卷第10至14頁）；

2、事實欄二部分，核與證人即告訴人江家駿於警詢及偵訊時之指訴情節（見偵17959卷第5頁正反面、第24頁正反面）大致相合，並有台灣大哥大號碼可攜/新申裝同意書、臉書二手家電社團網頁資料、行動通訊畫面截圖（見偵17959卷第8至11頁反面）、台灣大哥大股份有限公司107年12月22日法大字第107132568號書函及所附資料（見原審卷第45至60頁）；

3、事實欄三部分，核與證人即告訴人張金榮（見偵21485卷第7至9頁）、林雅民於警詢時之指訴情節（見偵21485卷第10至11頁）均大致相合，並有自動櫃員機交易明細表（見偵21485卷第17頁、28頁）、行動通訊畫面翻拍照片（見偵21485卷第18頁）、玉山銀行集中作業部106年8月7日玉山個(存)字第1060724450號函附之帳戶開戶資料及歷史交易明細（見偵21485卷第12至14頁）、玉山銀行個金集中部107年12月4日玉山個(集中)字第1070064918號函附之帳戶開戶資料及歷史交易明細（見原審卷第61至68頁）、臺灣中小企業銀行新店分行107年10月11日107新店字第0250700245號函附之帳戶開戶資料及歷史交易明細（見審訴650卷第141至147頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應予採信。

(二)起訴書就上開事實欄二（即起訴書之犯罪事實欄一、(三)）所示被告佯登不實交易訊息之日期，載為「105年5月28日」，顯係「106年5月28日」之誤載；

另就上開事實欄三（即起訴書之犯罪事實欄一、(一)）所示被告交付帳戶資料之日期，載為「106年7月中」，則顯係「106年6月至同年7月6日間某日」之誤載，均經檢察官於原審準備程序時當庭更正在卷（見原審卷第144頁）。

而依告訴人高靜慧與被告間之行動通訊畫面翻拍照片所示（見偵26328卷第32至33頁），可知告訴人高靜慧係於105年4月23日上午11時7分前某時上網瀏覽不實交易訊息，進而與被告聯繫後，始於同日上午11時7分許進行匯款，起訴書之犯罪事實欄記載被告係於「105年4月23日中午11時7分」與告訴人高靜慧接洽買賣事宜，應屬誤載。

又依告訴人江家駿與被告間之行動通訊畫面截圖、台灣大哥大股份有限公司函附資料所示（見偵17959卷第9頁反面、原審卷第47至59頁），顯見被告當時係在臉書二手家電社團網頁發布不實交易訊息，起訴書之犯罪事實欄記載被告係在其「個人臉書網頁」刊登云云，亦為明顯之誤載。

惟以上誤載情形，均不影響本件起訴事實同一性之認定，爰逕予更正之，附此敘明。

(三)從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)按刑法第339條之4第1項第3款之立法意旨，係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。

故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備上開加重詐欺罪之構成要件。

至於行為人實際上係對聞訊而來之不特定單一民眾，抑或多數民眾遂行詐術，分別為單一法益，或多數法益侵害，乃罪數之問題，尚與其所為是否該當刑法第339條之4第1項第3款罪名之構成要件無涉（最高法院106年度台上字第358號判決意旨參照）。

又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯已有認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，並未參與實施犯罪之行為者而言。

本件被告提供其帳戶之存摺、提款卡及密碼予他人使用，使詐欺正犯向被害人詐騙財物後，得以使用其提供之帳戶為取款工具，而遂行詐欺取財之犯行，顯係基於幫助詐欺取財之不確定故意，所為係參與詐欺取財構成要件以外之行為，而對正犯資以助力。

是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪共4罪（事實欄一、(一)至(三)、二所示部分）及同法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。

(二)關於事實欄一、(一)部分，被告於同一次虛偽交易，接續誘騙告訴人何幼龍寄送現金3,500元、匯款5,000元，而侵害同一人之財產法益，各舉動之獨立性極為薄弱，難以強行分離，應包括評價為一行為，為接續犯，此部分僅論以一罪。

另事實欄三部分，被告以1次交付行為，同時提供上述2個帳戶，而幫助正犯先後對告訴人張金榮、林雅民二人實行詐騙，侵害數個財產法益，屬一行為觸犯數相同罪名之同種想像競合犯，此部分應依刑法第55條規定論以一罪。

所犯上開5罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

(三)關於事實欄三部分，被告係屬幫助犯，其惡性顯較正犯為低，此部分爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

又被告前因幫助詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以以105年度審簡字第165號判處有期徒刑3月確定，甫於106年5月8日縮刑期滿執行完畢乙情，有該案判決書（偵緝24卷第10至12頁反面）、本院被告前案紀錄表可憑。

被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯事實欄二、三所示2罪，此部分均構成為累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，是所犯上開事實欄二、三所示2罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

關於事實欄三部分，被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

(四)原審以被告犯行事證明確，適用刑法第339條之4第1項第3款、第339條第1項、第30條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告年輕體健，理應依循正途獲取穩定經濟收入，竟提供自己名下帳戶之存摺、提款卡及密碼供他人使用，幫助正犯詐欺取財，致告訴人張金榮、林雅民求償無門；

另因缺錢花用，為滿足一己私利，任意利用網際網路散布不實訊息而為詐欺取財，侵害告訴人何幼龍、高靜慧、汪采妮之財產法益，危害社會善良秩序與風氣，助長詐騙歪風之猖獗，且增加檢警查緝犯罪之困難，實值非難；

兼衡其犯後坦承犯行，態度尚可，然與告訴人高靜慧調解成立後，竟遲未履行（見原審卷第151至155頁、159至161頁），另已賠償給付告訴人江家駿1,000元（見偵緝26卷第10頁正反面、審訴650卷第105頁），而告訴人何幼龍、林雅民、張金榮則表明不願對被告求償，請法院依法處理等語（見審訴650卷第49頁、89頁）；

並考量被告之智識程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見原審卷第205頁）等一切情狀，就事實欄一、(一)至(三)、二、三所示犯行，分別量處有期徒刑1年2月、1年2月、1年2月、1年1月、3月。

且就其中有期徒刑3月部分，諭知如易科罰金，以1千元折算1日。

並就其他不得易科罰金之罪刑，斟酌其不法罪責之相似程度，及施以矯正之必要性，定其應執行刑為有期徒刑1年8月。

另說明：1、被告因實行事實欄一、(一)至(三)所示犯行，向告訴人何幼龍、高靜慧、汪采妮合計詐得1萬7千元（8,500元＋3,500元＋5,000元），為本件未扣案之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項規定應予沒收，然被告於原審供稱均已花用完畢（見原審卷第146頁），固無從沒收，仍應依同條第3項規定諭知追徵其價額；

2、被告因實行事實欄二所示犯行，向告訴人江家駿詐得1千元，已由被告賠償給付1千元予江家駿，已見前述，此部分不予宣告沒收；

3、至於被告實行事實欄三所示犯行，查無證據足認已受有實際報酬或利益，爰不予宣告沒收不法利得，且此部分幫助犯僅對犯罪構成要件以外之行為為加工，不適用責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，亦毋庸併為沒收之宣告；

4、關於事實欄三部分，公訴意旨雖另認被告尚涉犯洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項之洗錢罪嫌云云。

惟按洗錢防制法第2條規定之洗錢行為，應以先有同法第3條所規定特定犯罪之犯罪所得為必要，倘非該特定犯罪之犯罪所得存在，即無從進行洗錢之犯行。

又於該犯罪所得存在後，除行為人主觀上對所欲掩飾、隱匿之財產係植基於特定犯罪一事有所認知外，更應為掩飾、隱匿之客觀行為，始符洗錢防制法第14條第1項規定之洗錢罪，如未經掩飾而直接使用或消費之處分行為，並非該法規定之洗錢行為。

而被告提供帳戶存摺、提款卡之行為，係在幫助正犯遂行詐欺取財之構成要件，而非正犯詐得財物之後，始為掩飾、隱匿犯罪所得，或移轉變更特定犯罪所得本質、來源及去向等行為。

復查無證據足以證明被告於事後有再就該等犯罪所得為額外積極掩飾、隱匿之客觀行為，且主觀上明知為詐騙集團犯罪所得之情事，尚難逕以洗錢罪相繩。

此部分本應為無罪之判決，惟公訴意旨既認其與上開論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

經核原判決之認事用法尚無違誤，量刑及所定應執行刑亦稱妥適。

(五)檢察官上訴意旨略以：被告趙家陽前有多次詐欺前科，本件數度以網際網路刊登不實拍賣訊息，誘騙他人購買；

另恣意提供個人金融帳戶存摺暨提款卡予詐騙集團匯款之用，致告訴人何幼龍、高靜慧、汪采妮、江家駿、張金榮、林雅民等受有財產損失，其犯罪之動機、手段、所生之危害實值非難。

被告固於審理時坦承犯行，惟僅賠付告訴人江家駿1,000元，其餘告訴人未受償分毫，另參諸告訴人高靜慧之指訴，顯見被告未誠摯悔悟，犯後態度難謂良好。

原審對渠4次以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪行，處有期徒刑1年2月3次、1年1月，僅合併應執行有期徒刑1年8月；

另幫助詐欺取財罪行僅處有期徒刑3月，實有過輕，難收警惕之效云云。

惟查：1、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

查被告於實行本案犯罪之前，僅有1次因犯幫助詐欺罪，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第165號判處有期徒刑3月確定之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，尚無上訴意旨所謂「前有多次詐欺前科」之情事。

原判決就被告所犯上開各罪，已就被告之犯罪情節、行為惡害、動機、目的、手段、犯罪後之態度、智識程度、工作收入情形、家庭生活狀況等一切情狀，說明其量刑審酌之根據，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或逾越法律所定界限，或濫用權限之違法情事。

上訴意旨提及科刑審酌事項，仍不外乎被告之犯罪手法、告訴人受害情形、被告犯後態度等節，均已經原判決斟酌考量在列，並無漏未審酌以致整體評價失當之情形。

尤以被告已填補告訴人江家駿1,000元之財產損害，且與告訴人高靜慧成立調解，縱未依約定給付賠償金，高靜慧仍可循民事途徑求償，而告訴人何幼龍、林雅民、張金榮則因無意願到庭向被告求償，以致無從洽談賠償事宜，洵難僅因被告目前未能賠償全部告訴人之損害，遽科顯不相當之重刑；

2、次按執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即難任意指為違法或不當（最高法院105年度台抗字第654號裁定意旨參照）。

又刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。」

乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。

因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁判意旨參照）。

原判決對於被告之人格特質、所犯數罪為整體非難評價，尤其是事實欄一、(一)至(三)、二所示4罪之罪名均相同，每次犯罪方法、過程、態樣亦大致近似，詐得金額均不多等節，審酌被告犯行之不法罪責程度、犯後態度所呈現之人格特性、對其施以矯正之必要性等，適用「限制加重原則」之量刑原理，給予較適當之定刑折扣，以符合法律恤刑之目的，而定其應執行刑為有期徒刑1年8月，經核符合法律授與裁量權之目的，並無違反比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等情形，亦無逸脫法律秩序理念及法律目的之內部性界限，自無違誤。

上訴意旨未實質考量數罪併罰制度之恤刑精神及法律目的，單憑形式上被告所犯罪數、各罪宣告刑之高低等，顯不足以撼動原判決所為定執行刑之適法及妥當性。

此外，檢察官之上訴意旨並未具體表明原判決究竟有何違法或不當事由，其徒憑前詞，提起本件上訴，經核為無理由，依法應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鍾維翰提起公訴，檢察官游忠霖提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
幫助詐欺部分不得上訴。
其他部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。