臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,167,20190326,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第167號
上 訴 人
即 被 告 楊凱丞





選任辯護人 陳士綱律師
胡書瑜律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第491 號，中華民國107 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第9259號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於楊凱丞犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之沒收部分撤銷。

扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）沒收。

其他上訴（即違反槍砲彈藥刀械管制條例之本案部分）駁回。

事 實

一、楊凱丞知悉可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之故意，於其父過世之日即民國101 年7 月27日後之同年7 月底某日（原判判決誤載為101 年7 月27日起至103 年間之某日），在其新北市○○區○○路00○0 號2 樓住處，整理父親遺物時發現具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）及子彈10餘顆，即自斯時起持有該等槍彈；

嗣於103 年間之某日，楊凱丞持前開槍彈至山區進行試射，經擊發後所持有之子彈僅餘4 顆（起訴書所載「於不詳時間、地點，取得改造手槍1 枝、口徑9m m非制式子彈4 顆，自該時起未經許可而無故持有之」，應予更正補充）。

嗣楊凱丞另因公共危險案件（不能安全駕駛動力交通工具罪，詳後述），於107 年3 月26日凌晨2 時許在臺北市大安區忠孝東路與建國南路口遭警查獲，經警取得其同意而執行搜索，於其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之後車廂內扣得前開改造手槍1 支、子彈4 顆，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分

一、審理範圍：檢察官起訴上訴人即被告楊凱丞涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌、刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪嫌，經原審審理後，以107 年度訴字第491 號判決被告各處有期徒刑3 年4 月、併科罰金5 萬元及有期徒刑4 月，被告不服原判決提起上訴，嗣於本院審理中表明只對違反違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分上訴，不能安全駕駛動力交通工具罪部分撤回上訴等語（見本院卷第109 頁），並當庭填具撤回上訴聲請書而撤回此部分上訴，有撤回上訴聲請書在卷可參（見本院卷卷第122 頁）；

檢察官則未提起上訴，是被告所犯不能安全駕駛動力交通工具罪部分，經被告撤回業已確定。

本院就本案審理範圍僅限於上揭被告所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分。

二、證據能力㈠按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定，乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第0920035083號函釋）。

又臺北市政府警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等檢察署以92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函示在案。

查本案內政部警政署刑事警察局107 年5月30日刑鑑字第1070030159號鑑定書，依前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，應屬傳聞證據之例外，而有證據能力。

上訴人即被告楊凱丞及辯護人均辯稱：系爭槍、彈有殺傷力部分，因鑑定書未詳細記載鑑定之過程，其證據能力有問題云云，容有誤會。

㈡除上述外，本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，即具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，迭據上訴人即被告楊凱丞於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第第9259號卷〈下稱偵卷〉第13-20 、115-117 頁、原審卷第90、154 -155頁、本院卷第167-168 頁），核與證人即搭乘被告駕駛上揭小客車一同遭警查獲之友人許淳凱、高子涵於警詢時證述查獲槍枝、子彈是被告所有等情節大致相符（見偵卷第27-30、33-36 頁）；

並有自願受搜索同意書、台北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品及現場查獲照片共9 張、被告之父楊儀讀之個人基本資料查詢結果附卷可稽（見偵卷第41、47-49 、59-67 、143 頁），復有改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）及子彈4 顆扣案可佐。

扣案之改造手槍及子彈經送具有專門鑑定槍枝、子彈具殺傷力與否之內政部警政署刑事警察局，槍枝部分經以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI906 型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

子彈部分以檢視法、試射法鑑定結果，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局107 年5 月30日刑鑑字第0000000000號、108 年1 月30日刑鑑字第1080007386號鑑定書在卷可參（見偵卷第157-159 頁、本院卷第140 頁），堪認上開扣案槍彈具有殺傷力無訛。

且扣案槍枝之滑套處，經採取跡證送驗，檢出與被告DNA-SYR 型別相符，有臺北市政府警察局大安分局107 年5 月28日北市警安分刑字第10731725400 號函在卷可憑（見偵卷第149-153 頁）。

是依上開補強證據，已足認被告前揭任意性自白與事實相符。

㈡另公訴意旨認被告係於不詳時間、地點，取得扣案之槍彈而持有之。

惟據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自承，扣案之槍彈係其於父親過世後，在整理父親遺物時所發現而持有之，當時遺留之子彈約10幾發，嗣於103 年間之某日，其持上開槍彈至住處附近之山區進行試射，擊發後持有之子彈僅餘4 顆等語（見偵卷第17-18 、116 頁、原審卷第161 頁、本院卷第167-168 頁）。

而被告於本院審理時明確供稱：槍彈是我父親的，是我父親去世時，在他的房間整理遺物時取得的，我不知道我父親何時取得槍彈，我父親是101年7 月過世的，過世沒有多久我取得的等語（見本院卷第167-168 頁）。

而被告父親係於101 年7 月27日過世，有前開被告父親楊儀讀之個人基本資料查詢結果可參（見偵卷第143 頁），是就其持有前揭槍彈之始日，應可認定於101 年7月底某日，就上開公訴意旨應予更正補充如事實欄所載。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告未經許可，無故持有具殺傷力改造手槍及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有改造手槍及子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍、子彈之行為，應僅各論以實質上一罪。

㈡又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

從而，被告以一持有本案槍枝及子彈行為，同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈢按行為人未經許可持有或寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝為繼續犯，應將持有或寄藏之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有或寄藏之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5 年以內者，即有累犯之適用（最高法院104 年度台上字第3941號、104年度台上字第3542號、103 年度台非字第303 號判決意旨參照）。

查被告前因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以106 年度審訴字第503 號判決，判處有期徒刑3 月確定，於106 年9 月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告未經許可持有本案槍彈為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」只要有一在執行完畢5 年以內者，即有累犯之適用。

是被告自101 年7 月底某日起開始持有上開槍彈至107 年3 月26日為警查獲時止，業經認定如前，是其持有之中間行為至行為終了既在前案之執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，審酌被告持有上揭具殺傷力槍、彈時間非短，亦未向檢警機關報繳其所持槍、彈，且曾於103 年間之某日，持前開槍彈至山區進行試射，參以被告持有具殺傷力之上開槍、彈危害他人人身安全、社會秩序至鉅，其流通、持有均為國法所厲禁，被告係有相當社會經驗之成年人士，無視法律禁令，恣意持有改造手槍及子彈，對於社會治安及他人安全造成潛在危害，守法觀念欠缺，行為偏差，自應受相當程度之刑事非難，衡酌其行為之不法內涵與罪責程度，暨前有多次前案論罪科刑及執行情形，未有所警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由：㈠按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。

次刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰，修正前刑法第34條第2 、3 款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」，即為此觀念之具體展現。

誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；

惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。

其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人或第三人未來用以再次犯罪，較諸刑罰，無寧更具保安處分性質；

另對於犯罪所得之沒收，旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純刑罰視之。

上開沒收所存之立法思維，核與傳統上將沒收定義為「刑罰」之觀念顯有矛盾、齟齬之處，故刑法於105 年7 月1 日修正施行時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕行適用裁判時法律，並無刑罰所應適用之「從舊從輕」原則，益見沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。

又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為存在為前提，故於刑之宣告同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1 、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照）。

故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決倘僅沒收部分有違誤，而於本案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。

㈡原判決認扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），經鑑定後認均具有殺傷力，即屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈢被告上訴爭執本案扣得之未經鑑定之上揭非制式子彈2 顆，原判決未經鑑定遽認具殺傷力，有未依證據認定事實之違誤云云，然經本院將未鑑定之由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆送鑑定結果：經試射，均可擊發，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108年1 月30日刑鑑字第1080007368號鑑定書在卷可參（見本院卷第140 頁），本案扣案之具殺傷力之子彈4 顆，既均經鑑驗試射擊發，已不具有子彈完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，爰均不諭知沒收。

原判決認定上揭非制式子彈2 顆係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，容有違誤。

四、上訴駁回（即違反槍砲彈藥刀械管制條例之本案部分）之理由：㈠原審就本案部分同上認定，以被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告持有具有殺傷力之槍彈，均屬具有高度危險性之管制物品，被告竟非法持有，實已對於社會之秩序及安寧造成相當程度之潛在危險；

惟念及被告於犯後尚能坦承犯行，態度尚可，且無證據證明被告持本案槍彈犯案；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈之期間、數量，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準等旨，經核其認事、用法均無違誤，量刑及定刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：系爭槍、彈有殺傷力部分因為鑑定書未詳細記載鑑定之過程，證據能力有問題，自不能作為不利於被告之認定，且原審量刑過重云云。

惟查：①卷附內政部警政署刑事警察局107 年5 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書之鑑定經過，鑑定機關內政部警政署刑事警察局，就槍枝部分已敘明以檢視法、性能檢驗法鑑定，非制式子彈部分則載明採樣2 顆以檢視法、試射法鑑定，結果均具殺傷力，並檢附槍彈鑑定說明方法，有上揭鑑定書及所附說明資料在卷可憑（見偵卷第157-161 頁）。

嗣經本院再函詢具體鑑定方法，據函覆：⑴本案扣案槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000）鑑定，係先以「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基本構成要件，研判為由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 906型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍；

復以「性能檢驗法」檢視槍枝扳機、擊（撞）針等機械運作與性能情形，經實際操作試驗，壓扣扳機可釋放擊（撞）針並擊發具底火之測試用彈殼，因擊發功能正常，可供擊發試用子彈使用，認具殺傷力。

⑵扣案子彈4顆，先以「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣並測量其彈頭直徑，研判均為口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈；

因外觀結構完整，依程序分類後，採三分之子一彈，輔以「試射法」鑑定，以本局「子彈試射設備」進行試射，配合一厚0.65mm監測板（鋁板）監測，子彈經試設擊發後之彈頭（丸）可完全穿透該監測板（彈頭單位面積動能須達20焦耳/ 平方公分以上，始可貫穿），則於鑑定結果上載明「可擊發，認具殺傷力」。

⑶該函並檢附鑑定人黃金榮學經歷，且敘明承辦案件數自90年起迄今超過2,800 件等節，有內政部警政署刑事警察局108 年1 月30日刑鑑字第1080006762號函在卷足憑（見本院卷第134-138 頁）。

據上，均足認扣案上揭槍、彈均具殺傷力無訛。

上訴意旨徒以系爭槍、彈有殺傷力部分因為鑑定書未詳細記載鑑定之過程，不能作為不利於被告之認定云云，自無足採。

②按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審判決既於量刑時，已依刑法第57條各款所列情狀審酌各情，已如前述，量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣5 萬元，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，且被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之定本刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，被告為累犯，原判決量處上述刑度，已屬從輕，並無量刑過重之情。

③職是，經核其鑑定程序與認定依據，已符合專業鑑定之要求，所得鑑定意見，乃鑑驗人員本於專業知識經驗之判斷，並無任何未盡確實或欠缺完備之情事。

被告上訴意旨所指均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮

法 官 黃雅君

法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。