臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1679,20190910,2

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1679號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳芳儀
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度重訴字第40號，中華民國108年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第23807號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣陳芳儀因積欠金小華賭債，於民國107年9月3日晚間9時許，兩人相約在位於桃園市觀音區建國路之「榮豐商城」碰面後，金小華駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳芳儀，前往位於桃園市觀音區民族路與建國路口之停車場出入口旁，兩人並在車上商談債務事宜。

嗣於同日晚間9時50分許，金小華因上述債務問題與陳芳儀發生口角衝突，遂持黑色橡膠槌朝在後座之陳芳儀揮打，陳芳儀為閃避攻擊而慌忙下車，金小華亦因此下車（陳芳儀所有之背包及上述金小華持以揮打之橡膠槌均遺留在車上）。

此時金小華並未另為攻擊行為，陳芳儀則因甫遭金小華攻擊而心有未甘，先基於傷害之犯意，徒手毆打金小華頭部及背部，然陳芳儀怒氣未消，竟將原傷害犯意昇高為殺人犯意，返回金小華之車上並自其背包內拿取其所有之登山用弧型長刀（原判決書誤載為番刀）1把，持以向金小華揮砍。

金小華遭砍後，即前往上開車輛拿取其行動電話，並逃至對向路旁撥打電話求救，陳芳儀仍未停手，再上前追砍，不顧金小華已跌坐在地且以手阻擋，並大聲呼救，仍持上述番刀朝金小華頭臉部、頸部、上肢等處揮砍多刀。

適現場有路人蔡隆前、陳彥均、沈稔宸目擊，出聲嚇阻，陳芳儀見狀即持刀轉身逃跑，陳彥均遂駕車跟隨，並在桃園市觀音區吉祥路8之2號前，駕車撞擊陳芳儀以防止其逃逸，陳芳儀因而倒地（陳芳儀對陳彥均提起傷害告訴部分，業經檢察官認其行為不罰而為不起訴處分），並為據報前來處理之警員查獲，且扣得上述長刀1把及陳芳儀於行為時穿著而沾血之運動帽、運動褲與運動鞋。

而金小華經送往桃園醫院新屋分院救治，仍於同日晚間10時47分許，因頭臉部、上肢及血管多處深層銳器傷出血致出血性休克而死亡。

二、案經金小華之子黃崧淳告訴暨桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於準備程序及審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告陳芳儀及其辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第84頁、第128頁），並據證人蔡隆前、陳彥均、沈稔宸於偵查中證述明確（見相字卷第62頁至第66頁），且有桃園市政府警察局大園分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、桃園醫院新屋分院第0060263號診斷證明書、急診就醫病歷摘要、臺灣桃園地方檢察署107年度相字第1454號檢驗報告書、甲字第107090404號相驗屍體證明書、法務部法醫研究所(107)醫鑑字第1071102238號解剖報告書暨鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局刑生字第10470092446號鑑定書及現場勘察、查獲過程、被告身體血跡噴濺情形、解剖過程等照片在卷可稽（見相字卷第3頁、第10頁至第15頁、第24頁至第25頁、第47頁至第60頁、第75頁至第118頁、第121頁，偵字卷第71頁至第80頁、第111頁至第113頁，原審卷第32頁至第34頁、第65頁至第67頁）。

復有扣案之長刀1把、沾血之運動帽1頂、運動鞋1雙、運動褲1件等物為證，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。

㈡、依卷附扣案長刀之測量照片觀之（見偵字卷第78頁），被告持以揮砍被害人金小華之長刀，其全長約40公分，刀刃長約30公分，刀刃呈弧形且尖端處銳利，並經本院當庭檢視屬實（本院卷第126頁）。

衡諸常情，被告顯應知悉若持該長刀向人之身體揮砍，將可能肇生死亡之結果。

況據被告於偵查中亦稱：因為那個刀很利，我如果真的要砍，頭就掉下來了等語（見偵字卷第88頁），可見被告確知扣案之長刀甚為鋒利。

又依卷附上開解剖報告書所示（見相字卷第117頁至第118頁），被害人主要致死銳器傷為頭部、顏面部及上肢多處大面積及深層刀傷，其中頭臉部之銳器傷因多處傷口重疊，粗估主要傷口約16處，加上上肢大面積銳器傷及出血，造成被害人大量出血及休克而死亡，可見被告持刀攻擊之力道非輕，且反覆朝被害人頭臉部之人體要害部位揮砍至少十餘次，即可顯示被告於行為當下殺意甚堅。

是被告於徒手毆打被害人後，前往車上拿取其放置於背包內之長刀並持以向被害人揮砍時，其犯意已從原先傷害犯意昇高為殺人犯意乙情，已得以認定。

何況被害人於經被告持刀揮砍後，已跌坐在地且以手阻擋，被告見狀仍向已難以抵禦之被害人繼續揮砍，益徵被告於行為當時具備殺人之犯意甚明。

㈢、綜上事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。

㈡、被告先基於傷害犯意徒手毆打被害人，嗣其犯意昇高為殺人犯意而殺害被害人，其在前之傷害犯行應為在後之殺人犯行所吸收，不另論罪。

又被告持扣案長刀先後對被害人揮砍多次，核屬於密切接近之時、地實施，各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一殺害被害人之犯意，依一般社會觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯之一罪。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知被害人金小華（已歿，所涉賭博罪嫌經檢察官另為不起訴處分）經營香港六合彩、今彩539之地下賭盤（俗稱組頭），仍基於賭博之犯意，自103年6月間起至106年6月間止，以將要下注（每注新臺幣【下同】80元、若下注金額大則每注76元）之號碼組合寫於紙上後拍照，再以行動電話通訊軟體LINE傳送或以在當時居所以傳真機傳真之方式傳送予金小華下注簽賭，於六合彩部分每期（每星期二、四、六各一期）簽注約1000元，今彩539部分每期（1天為1期）簽賭2000元至3000元金額，再依中彩之倍率（如簽中二星可得5700元，三星可得3萬6000元、四星可得70-80萬元）賠付；

賭資與賭金均以和金小華約定地點面交之方式繳交現金，惟因被告簽注賭博所輸金額多大於所贏金額，致積欠金小華賭金約計10多萬元。

因認被告此部分涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。

其立法目的係欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。

又按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院53年台上字第656號、76年台上字第4986號判例參照）。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告此部分涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，無非係以被告之供述、被害人行動電話通訊軟體LINE翻拍照片、被害人帳冊影本等，為其主要論據。

四、訊據被告固供承有向被害人簽賭地下賭盤，惟查：

㈠、被告於警詢中供稱：「我自105年11月起向金小華下注今彩539及香港六合彩地下賭盤，簽注方式是以行動電話通訊軟體LINE聯絡，將簽注之號碼組合寫在紙上，拍照後傳送予金小華，是以2星、3星、4星每注80元計算，簽中2星可得5,700元，簽中3星可得36,000元，簽中4星可得7、80萬元。」

（見偵字卷第9頁）；

於偵訊中供稱：「我在103年6月間在我居所用電話傳真下單，傳到金小華的手機，今彩539每期大約簽2,000元至3,000元左右，香港六合彩每期大約簽1,000元左右，我曾經欠被害人20多萬元，後來賭贏翻身將20多萬元還清，之前下注每注80元，但我的比較大她算76元，最後一次下注大約在106年年中，因為欠金小華錢，她不讓我下注，當時和朋友總共欠金小華11萬多元。」

（見偵字卷第86頁反面）；

於原審準備程序供稱：「我簽今彩539、香港六合彩每注80元，後來因為我下的金額比較多，所以降價為每注76元，我下注都是用LINE，沒有用傳真機下注，金小華會先打電話給我，然後跟我約時間地點，有中的話再拿錢給我等語（見原審卷第42頁反面）；

於原審審理中則供稱：「我從103年3、4月開始簽賭，用LINE下注，中1支2萬多元，不是分2星、3星、4星，我不曉得還有多少人簽、簽注多少。」

（見原審卷第118頁）；

於本院準備程序供稱：「（問：就這段期間，你總共簽賭幾次？）白天有時工作，沒有每週簽，不是每次都簽，沒有那麼多錢可以簽，有錢才去簽。

有簽的話也不是每週三次都簽，有簽的話一週只有簽一兩次。」

、「（問：簽注的金額多少？）我跟朋友合夥簽，兩人合起來簽一千多元。」

等語（本院卷第84至85頁）。

依被告之供詞可知被告雖有簽賭，惟其就向被害人下注簽賭起迄之時間、簽賭之次數、金額及計算獎金之方式等，前後供述不一，是無法單依被告之供述具體認定其簽賭下注之時間、金額、次數。

㈡、依卷附金小華行動電話翻拍照片所示（見偵字卷第36頁至第46頁），以LINE或Messenger等通訊軟體向被害人下注之人，名稱分別為「0000000000」、「zeng huakai」、「草莓三」、「草莓二」、「草莓」、「敏二」、「姜武田」等，並無法認定何者係被告向被害人下注之紀錄。

再就卷附帳冊影本觀之（見偵字卷第47頁至第70頁），僅能認定被害人有經營地下賭盤之行為，惟並無法特定其上之代號何者為被告，亦無法認定何筆記載與被告有關。

五、綜上所述，被告被訴賭博部分，除上開被告尚存有瑕疵之供詞外，卷內現存之其他事證均無法證明被告有向被害人下注簽賭之行為，亦無從認定被告具體簽賭下注之時間、金額、次數。

依上開說明，在欠缺補強證據之情形下，即不得單憑被告之自白，遽認被告確為公訴意旨所指之賭博犯行。

參、駁回上訴之理由：

一、被告被訴殺人部分：

㈠、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第271條第1項、第37條第2項等規定，審酌被告未能理性處理與被害人間之債務糾紛，竟於徒手毆打被害人後，再持刀向被害人揮砍多次，被害人因而死亡，其侵害法益之情節甚鉅，並造成被害人家屬無限傷痛，應予非難，而被告所為雖係經被害人攻擊完畢後實施之反擊行為，惟其於行兇後旋即逃逸，因遭證人陳彥希駕車撞擊倒地，據報前來處理之警員方能即時查獲，另被告到案後雖一度坦認犯罪，後又改口，難認其犯後態度良好。

再考量被告未對被害人家屬為任何賠償，被害人家屬對被告行為及犯後態度均難以諒解，兼衡被告國中肄業之教育程度、自陳家庭經濟狀況勉持，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等情狀，量處如被告有期徒刑15年，並宣告褫奪公權8年。

另說明扣案之長刀1把，為被告所有供其為本案殺人犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

至其餘扣案之沾血運動帽、運動鞋、運動褲等物，雖皆屬被告於行為當時所穿著之衣物，然僅屬本案之物證，尚非違禁物或供本案犯行所用之物，均不予宣告沒收。

原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。

㈡、檢察官上訴意旨略以：被告僅因遭追及賭債即恣意持刀砍殺他人，手段極為凶殘，漠視他人生命法益，又被告固坦承涉犯殺人罪行，惟就行兇用之扣案長刀為何人所有乙節屢次改口，避重就輕，實難認確有逡悔之心，犯後態度非屬良好，佐以被告迄今亦未與被害人家屬達成和解等情，就此以觀，原審判決所量處刑度顯與罪刑相當原則相悖而難認妥適，亦難完整評價被告於本案所現惡性，難期使其知所警惕等語。

被告上訴意旨則稱被告年已70歲，亦無積蓄，多靠家人接濟，並非不願與被害人家屬和解，且本案係因一時氣憤所為，並非預謀殺人，請求從輕量刑等語。

㈢、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查原審以被告犯殺人罪事證明確，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，量處被告有期徒刑15年，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，裁量權濫用，復無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。

且檢察官及被告上訴意旨所指之各情狀，原審業已審酌，是檢察官及被告就此部分以原審量刑失當為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

二、被告被訴賭博部分：檢察官雖就被告被訴賭博部分提起上訴，謂被告如起訴書所載之賭博犯行，業據其於偵查及原審坦承不諱，佐以卷附之被害人行動電話通訊軟體LINE翻拍照片及帳冊影本等證據資料，足認被害人確有經營地下賭盤，而被告有向其簽注之情事。

惟檢察官上訴意旨所指各節僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載之犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官盧奕勳提起上訴，檢察官曾鳳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
賭博罪部分不得上訴。
殺人罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。