臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1735,20190924,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1735號
上 訴 人
即 被 告 李翊圻




選任辯護人 黃啟逢律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1048號，中華民國108年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10162號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李翊圻前於民國101 年間因轉讓第三級毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院於102年5月8日以102年度簡字第2196號判決有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定。

二、李翊圻明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所規定之第二級毒品，依法均不得持有、販賣，並明知愷他命（Ketamine）、硝西泮（Nitrazepam）分別為毒品危害防制條例第2條第3、4項之第三、四級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二、三、四級毒品甲基安非他命、愷他命、硝西泮之犯意，先於107 年3月11日晚間9時許，至位於新北市三重區溪尾街230 巷附近，向自稱「周呈」之成年男子以1 顆25元計算之一粒眠，共購入150顆，以1,000元計算每包甲基安非他命，共購入2包，以每包300元價格購入毒品咖啡包約6、7包，及以每包1,200元之價格購入1包愷他命後，經混合分裝伺機出售牟利。

嗣經桃園市政府警察局蘆竹分局持臺灣新北地方法院核發107年聲搜字第451號搜索票至李翊圻位於新北市○○區○○○路00巷00號7樓1室租屋處進行搜索，因未及售出而販賣未遂。

當場扣得如附表編號一至五所示之毒品，而查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經檢察官、被告及辯護人就證據能力部分均表示無意見（見本院卷第113至116頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、經查：

（一）上開被告購入第二、三、四級毒品後，部分經摻混後伺機販售，均未及售出即為警查獲而未遂，並為警方扣得附表編號一至五所示之毒品等情，業據被告於偵查、原審及本院審判中自白犯行不諱（見107年度偵字第10162號偵查卷〈下稱偵查卷〉160至161頁，107 年聲羈字第97號卷第18頁，原審卷74至75、115頁，本院卷第112至113、167頁），復有臺灣新北地方法院107年聲搜字第451號搜索票、搜索票附件、桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片，及桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單附卷可稽（見偵查卷第39至491頁、53至67頁、73至83 頁），並有附表編號一至五所示之第二、三、四級毒品扣案可佐，而扣案附表編號一至五所示之物，經送鑑驗結果，分別呈有如附表編號一至五所示之第二、三、四級毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心107年3月27日、4月17日、18日分別以航藥鑑字第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000Q 號出具毒品鑑定書在卷可稽（見偵查卷第133至139、143 頁），此外，並有證人張宇婷於警詢中亦陳稱扣案附表所示之毒品均為被告所有等語（見偵查卷第29頁），足認被告白白與事實相符，堪信為真實。

（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及管道，亦無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一。

況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，被告倘非有利可圖，絕無甘冒遭查獲重罰之高度風險，無端先行購入大量毒品後藏置自身住居處，並花費時間研磨混合分裝毒品之理，且被告亦自陳：伊是將一粒眠、甲基安非他命磨一磨後跟巧克力粉混在在一起裝袋出售，1包打算以400元出售，1包約可賺200元等語（見偵查卷第160至161頁，原審卷第74頁），且被告並坦認毒品咖啡為其所混裝（見偵查卷第114 頁），經送鑑驗，其中毒品純度低於1%，故不計算純質淨重部分，有前開毒品鑑定書記載明確（見偵查卷第139 頁），準此，足認被告將所購入毒品少量摻混後欲出售，則在數量、純度上即與原購入之毒品不同，益徵被告確有欲藉販賣第二、三、四級毒品獲利之營利意圖，亦堪認定。

（三）綜上所述，被告販賣第二、三、四級毒品未遂犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪：

（一）查被告為販售毒品牟利，而購入第二、三、四級毒品，經混合部分毒品後伺機出售，經警方依法查扣，而未及出售，是被告已著手購入毒品進行分裝等實施販賣毒品行為，惟尚未出售即為警查獲，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2、3、4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪。

被告所為販出第二級毒品前所持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分，為其販賣未遂之高度行為所吸收，又意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，亦為其販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一行為同時著手販賣第二、三、四級毒品未遂犯行，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定為從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。

（二）刑之加重減輕部分： 1、累犯加重規定：被告前於101 年間因轉讓第三級毒品，違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院於102 年5月18日以102年度簡字第2196號判決有期徒刑3月確定，於同年7月19日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核與刑法第47條第1項累犯規定相符。

而依前開累犯規定之法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至2分之1，因所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第 775號解釋參照）。

參酌該號解釋意旨，本院審酌被告前於101 年間因轉讓第三級毒品，違反前開條例案件，經判處有期徒刑3 月，並經易科罰金執行完畢後，應產生惕勵作用，並因此自我約束並控管行為，然被告於前案執行完畢後，再犯本件販賣第二、三、四級毒品罪，顯有助長毒害流通之情，雖前案與本案所犯一為轉讓第三級毒品罪，一為販賣第二、三、四級毒品罪，罪名不同，然以其繼續接觸毒品，並為獲得販賣毒品之利益而犯罪，且其所顯有助長毒害流通之情形，足見被告有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯較薄弱，且本件雖不符合刑法第59條所定要件（詳下述），然就被告所犯本案之罪最低本刑予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，亦無違反罪刑相當原則、比例原則，自仍有加重法定最低本刑之必要，爰予加重其刑。

並因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「7 年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑，併此說明。

2、有關毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑部分（自白減刑）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；

其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵、審中均有自白，即應依法減輕其刑。

查被告雖於警詢初始否認販賣第二、三、四級毒品未遂犯行，但於偵查中迄至本院審理中就如前開販賣毒品未遂犯行均自白不諱，是應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

並與累犯加重事由，先加後減之。

3、有關毒品危害防制條例第17條第1項規定部分（供出毒品來源）按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。

是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。

而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。

因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（有最高法院108 年度台上字第1057號判決意旨可參）。

查被告為警查獲時，雖稱其所欲販賣第二、三、四級毒品均是向住在新北市三重區溪尾街230 巷巷口附近自稱「周呈」之成年男子所購得，但經員警查詢戶役政資料，並無該人資料，且被告亦未提供相關聯繫電話或明確住址等可查詢人別資料，而未查獲被告所供稱毒品來源部分，有桃園市政府警察局蘆竹分局108 年1月4日以蘆警分刑字第1070030983號函所附桃園市政府警察局蘆竹分局職務報告書在卷可按（見原審卷第99至101 頁），是被告雖供稱其欲販賣毒品均是向自稱「周呈」男子購買，但未進一步提供相關聯繫、住處等資料而得以確認該人之真實身分，而未查獲，顯與前開規定不符，尚難依該規定減刑甚明。

4、刑法第59條減刑規定：刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，考其立法理由謂：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

則本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為智識正常且有社會歷練經驗之成年人，對此自難諉稱不知。

本案被告僅為賺取利差，而著手販賣第二、三、四級毒品，進行分裝妥後伺機出售，雖尚未賣出即為警查獲，而未實際獲利，且被告稱因生活所迫為繳付房租鋌而走險，然其犯罪仍非出於特殊之原因與環境，再參以被告本件犯行雖應依累犯規定加重其刑，然已有前述未遂及自白減輕其刑規定之適用，先加重而遞減之後係得處有期徒刑 1年9月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分主張尚有未合，並不足採。

三、駁回上訴之理由：

（一）原判決認被告犯販賣第二、三、四級毒品未遂罪，依刑法第55條規定從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2、3、4項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第38條第1項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，不思正途謀生獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，一經成癮，難以戒除，且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定法令禁絕，竟販賣第二、三、四級毒品以牟利，直接、間接戕害國民身心健康、社會治安，惟念被告於偵查中至原審審理中均坦承犯行，所販入毒品未及售出即為警查獲，並據被告所陳販賣毒品數量及獲利非高等節，兼衡被告個人素行、所陳之智識程度，家庭經濟狀況，併考量被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年4月。

並就沒收部分說明扣案如附表編號一、三、四所所示之物，經送鑑驗，分別檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮等成分，因混合無法分離，連同難以完全析離毒品之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均諭知沒收銷燬，另扣案附表編號二之物，檢驗出含有第四級毒品硝西泮成分，及附表編號五所示之物，則檢驗出含有第三級毒品愷他命成分，亦連同無法析離毒品包裝袋部分，均屬違禁物，而均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。

另說明扣案研磨器1組、電子磅秤1台，及行動電話1 支（廠牌：三星）等物，雖均為被告所有，但被告否認供其販賣毒品犯行使用之物，卷內亦無相關事證可認為被告為上開犯行使用之物，亦均非違禁物，故不另為沒收之諭知部分，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

（二）被告上訴意旨以：原審量刑過重，請從輕量刑。辯護人則主張：被告犯行實質上對法益侵害尚非重大，且被告並無犯罪所得，前未曾因販賣毒品之前案紀錄，被告已知錯誤，深切反省，原審量刑仍屬過重，並應就被告犯罪之具體情狀及行為背景審酌，被告是因生活所迫，為繳交房租而從事販賣毒品犯行，並非為個人享樂花用而為，否則被告怎會甘冒風險從事犯罪行為，且本件查獲被告所持有毒品數量甚微，科以最低刑度，而有情輕法重，並有堪以憫恕之情形，請依刑法第59條之規定再減輕被告之刑。

被告前案中並無販賣毒品之紀錄，因此被告與之前犯罪行為並無相似性，而刑法第57條已將「犯罪行為人品性」列入，而犯罪行為人前科紀錄就是品行中一環，則如此行為人之前案紀錄在同一案件中即被重複評價，與一犯罪行為僅能評價1 次之基本原則不符，故原審不分情節，基於累犯規定依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，顯與大法官釋字第775 號解釋意旨有違等語。

惟查，本件並無得適用刑法第59條規定酌予減輕其刑之餘地，已如前述；

又以本案被告係累犯及危害社會治安之犯罪情節，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，並無釋字第775 號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而不符罪刑相當原則、比例原則」之情形，且原判決業已斟酌被告犯後坦承犯行，其販賣毒品數量非鉅、尚未賣出即為警查獲無實際獲利等情，而已就包含被告犯罪之動機、目的、手段、情節等刑法第57條各款所定一切情狀予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無失之過重，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情。

從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李芷琪偵查起訴，檢察官戴文亮到庭執行公訴。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第一庭審判長 法 官 周政達

法 官 曾德水

法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬──────┬─────┬──┬──────────┬────────┬──────┐
│編號│扣案毒品品名│扣案物外觀│數量│  所含毒品成分      │   重量         │  備註      │
│    │            │          │    │                    │                │            │
│    │            │          │    │                    │                │            │
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│一  │一粒眠（粉）│橘色粉末  │1袋 │第二級│甲基安非他命│毛重0.9610公克（│交通部民用航│
│    │1包         │          │    ├───┼──────┤含1袋1標籤），淨│空局航空醫務│
│    │            │          │    │第三級│愷他命      │重0.5210公克，驗│中心航藥鑑字│
│    │            │          │    ├───┼──────┤餘淨重0.5017公克│第0000000 號│
│    │            │          │    │第四級│硝西泮      │                │毒品鑑定書  │
├──┼──────┼─────┼──┼───┼──────┼────────┼──────┤
│二  │一粒眠1包   │混有紅色斑│112 │第四級│硝西泮      │淨重26.4040公克 │交通部民用航│
│    │            │點之橘色圓│粒及│      │            │，驗餘淨重26.126│空局航空醫務│
│    │            │形錠劑    │碎塊│      │            │9公克           │中心航藥鑑字│
│    │            │          │    │      │            │                │第0000000 號│
│    │            │          │    │      │            │                │毒品鑑定書  │
├──┼──────┼─────┼──┼───┼──────┼────────┼──────┤
│三  │毒品咖啡包6 │深咖啡色粉│6袋 │第二級│甲基安非他命│淨重24.5800公克 │交通部民用航│
│    │包          │末        │    ├───┼──────┤，驗餘淨重23.456│空局航空醫務│
│    │            │          │    │第四級│硝西泮      │2公克，其中甲基 │中心航藥鑑字│
│    │            │          │    │      │            │安非他命成分低於│第0000000 號│
│    │            │          │    │      │            │1%，不計算該毒品│、第0000000Q│
│    │            │          │    │      │            │純質淨重        │號毒品鑑定書│
├──┼──────┼─────┼──┼───┼──────┼────────┼──────┤
│四  │安非他命1包 │透明結晶  │1包 │第二級│甲基安非他命│含袋毛重0.94公克│台灣檢驗科技│
│    │            │          │    │      │            │，因鑑驗取用0.00│股份有限公司│
│    │            │          │    │      │            │17公克          │UL/2018/3045│
│    │            │          │    │      │            │                │8001號濫用藥│
│    │            │          │    │      │            │                │物檢驗報告  │
├──┼──────┼─────┼──┼───┼──────┼────────┼──────┤
│五  │混和性毒品4 │白色結晶  │4袋 │第三級│愷他命      │毛重4.5360公克（│交通部民用航│
│    │包          │          │    │      │            │含4袋4標籤），淨│空局航空醫務│
│    │            │          │    │      │            │重3.5240公克，驗│中心航藥鑑字│
│    │            │          │    │      │            │餘淨重3.5073公克│第0000000 號│
│    │            │          │    │      │            │                │毒品鑑定書  │
└──┴──────┴─────┴──┴───┴──────┴────────┴──────┘