臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1766,20190903,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1766號
上 訴 人
即 被 告 陳馨蓮
選任辯護人 楊東鎮律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴緝字第32號，中華民國108年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第10947、13836號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷。

陳馨蓮販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。

扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；

未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳馨蓮（綽號「阿澤」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法持有、販賣。

竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年3月3日21時35分起至同日22時57分止，在不詳地點，持用門號0000000000號行動電話（該門號為陳馨蓮所申辦，並為其與女友邱莉芳共同使用）與持用門號0000000000號行動電話之施柏辰聯繫，約定販賣並面交第二級毒品甲基安非他命事宜後，旋於同日23時10分至15分許，在新北市○○區○○路0段000號附近之施柏辰友人住處，由陳馨蓮以新臺幣（下同）1,500元價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1公克予施柏辰，且收取1,500元價金。

嗣因員警對陳馨蓮所持用上開行動電話門號實施通訊監察，且於104年5月13日18時43分許徵得邱莉芳同意後，搜索邱莉芳新北巿○○區○○街000巷00弄0號居處，扣得上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及邱莉芳所有但與本案無關之第三級毒品芬納西泮2顆、第四級毒品先驅原料甲基麻黃1包。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、審理範圍檢察官起訴上訴人即被告陳馨蓮涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌、藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪嫌（2罪），經原審審理後，認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪事證明確，判處有期徒刑7年10月，並就其餘被訴部分諭知無罪。

被告對前開判決有罪部分提起上訴，有卷附刑事上訴狀、刑事上訴理由狀及刑事上訴補呈理由狀等可按（見本院卷第41至45、51至52、113至119頁），是本院就本案審理範圍，僅限於販賣第二級毒品部分，至被告無罪部分，則因檢察官未提起上訴而確定，先予敘明。

二、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第133至135、161至163頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第133至135、163至165頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見偵字第13836號卷一第111頁、本院卷第161、165至167頁；

被告已於警詢坦認確曾販賣第二級毒品1次），並經證人施柏辰於警詢、偵查及原審（見偵字第13836號卷二第33至36頁、偵字第10947號卷第214頁正反面、訴字卷三第101至106頁）、證人邱莉芳於警詢、偵查及原審（見偵字第13836號卷一第158至165頁、偵字第10947號卷第217至218頁、訴字卷三第106頁反面至第109頁）證述綦詳，且有卷附通訊監察譯文、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（見偵字第13836號卷二第45頁正反面、偵字第10947號卷第62至63、65頁）等可佐，復經原審於106年2月8日準備程序時勘驗警詢光碟、於106年4月19日準備程序時勘驗通訊監察光碟明確，有原審106年2月8日、106年4月19日準備程序筆錄（見訴字卷一第142頁正反面、第178頁反面至第180頁）存卷可參，又有行動電話1支扣案可佐。

是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。

(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

被告於前開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已據被告坦承不諱，而被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，足徵被告販賣上開第二級毒品甲基安非他命，主觀上確有藉此賺取差價以營利之意圖，具有販賣故意甚明。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、法律適用

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴書認被告犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而販賣罪，且與前開販賣第二級毒品罪為法規競合云云，要屬誤會，附此敘明。

(二)被告為累犯，但不加重其刑1.被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第4491號簡易判決處有期徒刑4月確定，於103年11月19日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第59至87頁），被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。

經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告前開構成累犯事由之罪為施用第二級毒品罪，與本案販賣第二級毒品犯行之罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別，且其未曾有販賣毒品案件之前科，有本院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第59至87頁），難認被告就販賣第二級毒品犯行具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，故認被告尚無加重其刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

(三)又「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於警詢、本院就本案犯行自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(四)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。

又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，所為應予非難，然考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命重量為1公克，販賣價金為1,500元，與販毒集團相較尚屬零星小額，所得價金較諸販毒集團亦較為微薄，參諸被告之前並無任何販賣毒品前科，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣第二級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之。

五、撤銷改判之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項、第3項等規定對被告予以論罪科刑，固非無見。

惟查：(1)被告於本院業已坦認有為本案販賣第二級毒品犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，原審就此未及審酌，尚有未洽；

(2)被告所為本案犯行之犯罪情狀顯可憫恕，縱科以法定最低度刑仍屬情輕法重，業如前述，原審未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，亦有未洽。

被告以其有刑法第59條規定適用，原審量刑過重等語為由提起上訴，為有理由，且原判決有罪部分亦有前開未及審酌之處，自屬無可維持，應由本院將原判決有罪部分予以撤銷改判。

(二)量刑爰審酌被告前有施用第二級毒品前科，當知第二級毒品甲基安非他命對人體有所危害，一旦染上毒癮，將散盡家財，非但給予家人極大痛苦，若進而行竊、搶奪、強盜，亦影響社會治安至鉅，卻於施用成習後進而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，以牟非法利益，本不宜寬貸，然念被告僅販賣1次，數量為1公克，價金為1,500元，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後業已坦承犯行，尚知悔悟、高中肄業之智識程度，入監前從事賣衣服工作，每月收入約3萬元之生活情況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(三)沒收1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。

又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。

至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

2.又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依同條例第36條規定自105年7月1日起施行。

修正前毒品危害防制條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱「第1項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。

3.扣案前開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告用以聯繫本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，有上開通訊監察譯文附卷可查，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

4.被告為本案販賣第二級毒品犯行，因而實際取得價金1,500元，雖未扣案，然此既為被告犯販賣毒品罪實際所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

5.至在邱莉芳處所扣得其餘扣案物品，無證據證明與被告所為本案犯行有關，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官呂俊儒提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。