臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1780,20200513,2

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1780號
上 訴 人
即 被 告 李嘉仁




選任辯護人 黃煊棠律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴緝字第70號，中華民國108年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第11803號、第13879號、第17561號、併辦案號：105年度偵字第19316號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號一、二、九、十所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。

李嘉仁犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑。

未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元及未扣案之門號0000000000號手機壹支（含SIM卡壹張），均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回。

前揭撤銷改判部分與前開上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾捌年。

事 實

一、李嘉仁明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品，不得販賣及轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意、意圖營利，基於販賣或共同販賣第二級毒品之犯意、或基於販賣第一級毒品之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣及轉讓毒品之工具，以附表一、二所示之時、地、價金，販賣或轉讓如附表一、二所示之毒品予如附表一、二所示之購毒者或受讓者。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案當事人、辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、事實認定之理由㈠關於附表二編號一部分對於附表二編號一所示之犯行，業據被告於偵查及原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人沈子益於偵查之證述大致相符，並有如附表二編號一「通訊監察譯文出處」欄所示之通訊監察譯文在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，被告轉讓第一級毒品之犯行堪以認定。

㈡關於附表一及附表二編號二至七部分訊據被告固然坦承有轉讓如附表一編號一所示重量不詳之海洛因予沈子益之事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行。

辯稱：伊根本沒賣毒品給任何人，附表一編號一部分，海洛因係幫黃昱勝轉交予證人沈子益；

附表一編號二部分；

附表二編號二部分，證人林美芳是伊女朋友，證人林美芳在原審說與伊不熟，她說刑事組威脅要去她家要跟她媽媽說她吸毒，她不得已才這樣說。

附表二編號三至五部分，證人張桂芝是向證人黃昱勝購買毒品，不是向伊；

附表二編號六部分，證人陳良偉根本沒在施用海洛因，且其所述用500元買海洛因金額過低，不符交易常態；

附表二編號七部分，伊不知道吳國華為何那樣講，當時伊不在家，陳慶國說伊拿給他的，又改口說伊太太朱紅霞拿給他的云云。

其選任辯護人為其辯稱：附表一編號一部分，被告 係基於幫助證人沈子益施用毒品之犯意，沈子益打電話問 被告有無地方可以拿甲基安非他命，被告知悉黃昱勝有，故 由被告開車在前，黃昱勝開車尾隨在後，一同前往沈子益 所在之車房汽車旅館。

黃昱勝先請沈子益抽海洛因香菸，由 被告轉交後，沈子益再上黃昱勝的車，兩人自行交易；

附表一編號二部分，證人黃昱勝與證人陳良偉證詞互助矛盾，黃昱勝當時被通緝、腿斷掉住被告家，非如黃昱勝所稱住外面，案發當日去住在松鶴汽旅與被告交易毒品，譯文也是黃昱勝拿寄放毒品，且當天沒有來，故無販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品；

附表二編號一部份，被告坦承犯行；

附表二編號二部分，證人林美芳寄的信件、證人鐘東泰、李俊偉證詞可知，證人林美芳與被告確實是男女朋友關係，二人有一同施用毒品，不涉金錢交易，卷內譯文提到的東西，是證人請被告拿衣服到同事家，非毒品交易；

附表二編號三至五，證人張桂芝不是向被告購買毒品，是向黃昱勝；

附表二編號六部分，陳良偉部分，其稱向被告買海洛因後有無施用，所述前後不一，鐘東泰、李俊偉證詞，陳良偉和黃昱勝是住旅館，因此去松鶴汽車旅館買海洛因等情非實在，陳良偉只有施用第二級毒品前科，無購買施用第一級毒品之理由，且海洛因價格高，購買500元亦不符經驗法則，當日是陳良偉要幫黃昱勝拿寄放被告處的黃昱勝所有的海洛因，且陳良偉當日根本沒來。

附表二編號七部分，是證人黃昱勝販賣甲基安非他命與證人吳國華云云。

惟查：⒈關於附表一編號一部分⑴證人沈子益於偵查及審理中均證稱：104年12月18日21時許 ，被告開車到長庚醫院附近的車房汽車旅館與伊交易，伊給被告新臺幣（下同）1萬元購買半兩（17.5公克）的甲基安非他命，被告有順便請伊抽海洛因菸1支等語（見105年度偵字第11803號偵查卷第146、151頁、原審105年度訴字第755號卷【下稱原審卷】一第141頁及背面）。

⑵依卷附被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容顯示，被告確曾於104年12月18日20時3分21秒、21時1分04秒，以其使用之0000000000行動電話與證人沈子益使用之行動電話門號0000000000號通話，其詳細通話內容如下： (以下以A、B稱呼被告與證人沈子益）①於104 年12月18日20時3分21秒通話人被告與證人沈子益通話內容：「A：喂B：可是上禮拜那個沒感覺A：你說上次那個喔B：恩真的A：不然換另一個給你B：對阿我先拿這個給你看.你看有像那樣嗎好嗎A：好B：我就在這汽車旅館這A：我等一下順便帶回去B：你看怎樣你就一個人過來A：好」②於104 年12月18日21時01分04秒通話人被告與證人沈子益通話內容：「B：喂你回來沒A：有現在在路上。

我順便給你拿過去。

B：我在車房 A：我知道 B：我在這邊等你A：好我到了B：好你一個人喔A：還有我老婆B：那沒關係A：好」③於104 年12月18日21時02分45秒證人沈子益傳送簡訊與被告之內容：「B：順便軟的。」

此有被告持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見105年度偵字第11803號偵查卷第49頁），而被告亦坦承與證人沈子益確有上開通話之事實（見105年度偵字第11803號偵查卷第8頁），故前揭通話內容確為真實。

⑶證人沈子益於偵查及原審審理時均證稱：順便軟的意思是要被告請伊抽海洛因等語（見105年度偵字第11803號偵查卷第151 頁、原審卷一第143頁），佐以被告於警詢、偵查及原審均自承有在車房汽車旅館無償轉讓海洛因予沈子益之事實，足見被告確於107年12月18日21時許，在桃園市龜山區林口長庚醫院附近車房汽車旅館，以1萬元之對價販賣約17.5公克之安非他命，並同時轉讓實際數量不詳（無證據證明達淨重10公克以上）之海洛因予證人沈子益之行為。

⑷被告雖辯稱：當天係沈子益與黃昱勝交易毒品云云，然證人沈子益於原審審理時證稱：伊跟被告購買毒品的那天黃昱勝不在場等語（見原審卷一第142頁），被告所辯與證人沈子益所述並不相符，已難採信。

且觀諸被告與證人沈子益前揭於104年12月18日21時1分4秒之通話內容，可知證人沈子益在見面交易前已有向被告求證除被告外，是否有其他人一同前往，被告則表示有與配偶一同前往，並未向證人沈子益表示有帶其他友人前往，是被告前揭所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。

⒉關於附表一編號二⑴證人黃昱勝於偵查中證稱：伊於105年1月7日6點多快7點的時候，地點在松鶴汽車旅館202號房，有以2000或5000元向被告買甲基安非他命3包，海洛因則是被告請伊的等語（見105年度偵字第13879號偵查卷第74頁）；

於原審審理時證稱：當天伊事先跟被告在松鶴汽車旅館拿海洛因，105年1月7日買甲基安非他命那次，被告也有給伊海洛因1小包等語（見原審卷二第91頁至第92頁背面）。

⑵證人陳良偉於偵查中證稱：黃昱勝於1月7日18至19時許在松鶴汽車旅館202號房，黃昱勝用2,000元向被告購一包海洛因，三包甲基安非他命等語（見105年度偵字第17561號偵查卷第32頁）。

是依證人陳良偉之證述，黃昱勝於105年1月7日有自被告處取得甲基安非他命3包及海洛因1包。

⑶依卷附被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容顯示，被告確曾於105年1月7日16時24分47秒、18時30分54秒及18時45分13秒，以其使用之行動電話0000000000號與證人陳良偉使用之行動電話門號0000000000通話，其詳細通話內容如下： (以下以A、B、B1稱呼被告、證人陳良偉與黃昱勝）①於105年1月7日16時24分47秒通話人被告與證人陳良偉、黃昱勝通話內容： 「A ：喂B ：仁哥喔.勝哥請你B1：阿仁幫我弄分5.2.2.A ：你說什麼B1：男生拉3包5.2.2.我拿錢給你A ：你說怎樣B1：5.2.2A ：什麼5.2.2B1：幫我分3包.我現在拿錢過去給你.我在頂湖A ：哪有這麼多B1：你那沒這麼多喔A ：對阿B1：你哪有幾個A ：我有3個B1：3個不夠給別人.我錢拿過去給你.你再去拿A ：你人在哪B1：我人在頂湖A ：你在頂湖等我一下.我也是要驗B1：你幫我弄一下軟的A ：恩」②於105年1月7日18時30分54秒通話人被告與證人陳良偉通話內容： 「A ：喂 B ：阿仁哥喔關門了拉所以我要去找你A ：你說什麼B ：我說關門了然後我在要過去你那邊才有辦法過去人家那邊不夠阿你在那裡A ：一樣B ：好那我知道掰掰」③於105年1月7日18時45分13秒通話人被告與證人陳良偉通話內容： 「A ：喂B ：仁哥我們在樓下」此有被告持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見105年度偵字第17561號偵查卷第17頁），而被告亦坦承確有上開通話之事實（見原審卷一第55頁），故前揭通話內容確為真實。

依上揭通訊監察內容堪以證明被告當日確實有跟證人黃昱勝及陳良偉見面，且被告於偵查中供承：通聯中「軟的」代稱海洛因，而「男生」則係指安非他命等語（105年度偵字第13879號偵查卷第89頁背面），是析以上開通聯內容以及證人陳良偉與黃昱勝之證詞，足見被告有如附表一編號二所示於桃園市○○區○○○○○○○000號房內以2,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命3包予黃昱勝，並轉讓第一級毒品海洛因1包之犯行，堪以認定。

起訴書雖認被告係以4,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命3包予黃昱勝及原審認販賣第二級毒品之地點係在桃園市龜山區頂湖新興街之萊爾富便利商店，均有誤會，應予更正。

⑷至證人黃昱勝雖於原審審理時證稱：海洛因是由證人陳良偉幫伊拿，甲基安非他命部分是伊自己去拿，因為被告當時身上沒有那麼多甲基安非他命，伊跟他約之後在頂湖的萊爾富買甲基安非他命等語（見原審卷第90至91頁），惟此部分證述與其偵查中及證人陳良偉偵查之證述不一致，且依前揭通訊監察內容可知於105年1月7日18時30分54秒被告與證人陳良偉通話時，被告並未表示有毒品不足之情況，是證人黃昱勝此部分之證述，恐係時間久遠、記憶錯誤所致。

⑸被告雖辯稱：黃昱勝當時被通緝、腿斷掉住被告家，不可能會在汽車旅館見面，且依照譯文內容，當天證人黃昱勝是要拿寄放在伊這邊的毒品云云。

惟前揭譯文之基地台位置，亦非在被告住家附近，此有前揭譯文在卷可參，且不論證人黃昱勝於105年1月7日是否有寄住在被告家之事實，均與本案販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行無關，而依上揭通聯譯文可知，證人黃昱勝欲交付甲基安非他命3包予他人，始向被告表示「我現在拿錢過去給你」，倘證人黃昱勝確係向被告拿取寄放在被告處之毒品，實無須向被告表示會支付被告款項。

是被告前揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。

⒊關於附表二編號二部分⑴證人林恩如(原名林美芳)於偵查中證稱：104年12月23日傍晚，地點在忠義路二段718 號附近的加油站，伊與許亦惠以1,000元向被告購買安非他命1包（見105年度偵字第11803 號偵查卷第173頁）；

於原審審理時證稱：伊在偵查中之證述實在，且當時記憶比較清楚，因為時間比較近，伊和被告不熟，也不會請他送毒品以外的東西給我，伊和被告只見過一兩次面，伊找他是為了買毒品，除此之外沒有私下關係等語（見原審卷一第145頁至第148頁）；

於本院審理時證稱：伊不知道許亦惠是誰，但有跟另一女生一起向被告買毒品，伊不知道她的本名是誰等語（見本院卷二第155頁）。

⑵依卷附被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容顯示，被告確曾於104年12月23日14時56分32秒，以其使用之0000000000行動電話與證人林恩如使用之行動電話門號0000000000號通話，其詳細通話內容如下： (以下以A、B稱呼被告與證人林恩如）「A：喂B：方便講話嗎A：可以.你說B：我是寶寶A：我知道B：你們在哪裡A：在家B：你可以出門嗎A：可以，要六七點才可以B：不要啦，你送東西給我就好A：哈B：我只要送東西而已.送東西不用多久好不好可以嗎A：你說送去哪給你B：你把東西帶來妹妹家A：我等一下打給你。」

此有被告持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見105年度偵字第11803號偵查卷第91頁），而被告亦坦承與證人林恩如確有上開通話之事實（見105年度偵字第11803號偵查卷第14頁），故前揭通話內容確為真實。

⑶衡以上開通話內容若係正當關係，實於通話中直接講明就好，無需以「東西」如此隱晦不明之詞彙代之，證人林恩如亦於原審審理時證稱：在電話裡跟他說拿「東西」指的是毒品，因為是毒品，所以沒辦法直接講，所以說伊要拿「東西」等語（見原審卷一第147頁背面）。

益可證被告與證人林恩如間本次係交易毒品之事實。

⑷被告雖辯稱：伊與證人林恩如是男女朋友，當天是拿麻將和衣服給證人林恩如云云，並提出證人林恩如寄給服刑中之被告之信件為證，然：①被告雖提出證人林恩如寄予被告之信件以實其說，然被告於105年5月3日入監服刑，至106年5月22日始假釋出監一節，有本院被告前案紀錄表在卷可參，則被告所提出之信件，應均係在105年5月3日後之信件，此已難認被告與證人林恩如於104年12月23日為男女朋友之關係。

且證人林恩如於本院審理時證稱：伊與被告並非男女朋友關係等語（見本院卷二第154頁），是尚難認被告與證人林恩如於104年12月23日為男女朋友之關係。

②況被告與證人林恩如於104年12月23日是否為男女朋友，實與本次是否為交易毒品無關。

而證人林恩如於本院審理時亦明確證稱確有與一位友人共同向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情事，並證稱：被告也沒有拿麻將、公衣給伊等語（見本院卷二第156頁），又觀諸被告與證人林恩如前揭通話之內容，以隱匿、不明之「東西」2 字為代稱，倘非如證人林恩如所述為毒品交易往來，何須隱匿毒品之名稱代換為「東西」2 字，況被告與證人林恩如確要送毒品以外之物品，被告何以於電話中未明確表示要送何物，此益徵被告所辯無足可採。

⑸綜上，被告確有為如附表二編號二所示之犯行，堪以認定。

⒋關於附表二編號三至五⑴證人張桂芝於偵查中證稱：伊於105年1月7日22時許在桃園市○○區○○路○段000巷00號（稻香村餐廳停車場），向被告以1,000元購買安非他命0.5公克；

又於105年1月9日約23時30分左右，以1,000元向被告購買毒品安非他命2公克，但是被告送到伊現住地方時只有1公克；

又於105年1月12日下午17時許在桃園市○○區○○路○段000巷00號（稻香村餐廳停車場），向被告以1,000元購買安非他命1公克，但是這一次先沒給他錢，伊等預支薪水下來再給被告等語（見105年度偵字第11803號偵查卷第95頁）。

⑵證人張桂芝雖於原審審理時證稱：伊沒有跟被告買過毒品，都是跟證人黃昱勝買，105年伊發生車禍，記憶變的很差，之前記憶比較清楚等語（見原審卷二第77頁）。

惟依卷附被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容顯示，被告確曾於105 年1月7日19時26分23秒、105年1月9日11時25分40秒及105 年1月12日16時50分28秒，以其使用之行動電話0000000000號與證人張桂芝使用之行動電話門號0000000000號通話，其詳細通話內容如下： (以下以A、B稱呼被告與證人張桂芝）①於105年1月7日19時26分23秒通話人被告與證人張桂芝通話內容： 「A：喂B：你在哪A：外面B：有在我們附近嗎A：有B：可以跟那天我跟你借的一樣。

明天我早上10點上班， 你再過來跟我拿錢好嗎A：好B：你現在那過來我們餐廳好嗎A：好B：不好意思明天你在過來我們餐廳拿錢」②於105年1月7日20時52分19秒通話人被告與證人張桂芝通話內容： 「A：喂B：你要過來了嗎A：還是你要過來.我在阿基師B：阿基師喔。

你會在哪很久嗎A：剛來吃沒多久B：看九點可以下班嗎？可以我在過去」 ③於105年1月9日11時25分40秒通話人被告與證人張桂芝通話 內容： 「A：喂B：早上9點多我打你電話怎麼響兩聲就斷了A：我不知道B：你在哪A：桃園B：你幾點會回來A：中午B：你給我2克。

今天初九，我十五再給你好不好A：好B：我的.謝謝A：好」 ④於105年1月9日23時20分55秒通話人被告與證人張桂芝通話 內容： 「A :你慢慢下來B : 5分鐘喔A :你慢慢下來，我要到了。

B :我在門口，我剛到家，門口A :你等我一下馬上到B :好」 ⑤於105年1月12日16時50分28秒通話人被告與證人張桂芝通 話內容：「（前略）A：在家B：在家喔昨天說要拿錢還你帶著不見了A：什麼帶著不見B：你不知道喔有倒霉。

阿0昨天到餐庭找我問我有嗎，我 剩一點他在車上用用了就走了。

你方便拿過來嗎？A：現在喔B：餐廳A：你沒辦法過來嗎B：我在上班A：等一下幫你帶過去B：順便給我一個頭，拿一個籃球給我A：我這沒有那個可以用B：沒有吸管喔A：對阿就是沒那個B：你自己拿到沒半顆喔A：剩1個B：不然拿過來給我A：給你我用什麼B：我也沒有A：自己想辦法B：今天一樣我要用的.我15借支給你A：好B：你來打給我謝謝」此有被告持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1份在卷可稽（見105年度偵字第11803號偵查卷第99至102頁），而被告亦坦承與證人張桂芝確有上開通話之事實（見105偵字第11803號偵查卷第15至17頁），故前揭通話內容確為真實。

⑶觀其通話內容有提及「2克」以及證人張桂芝要延遲給付價款之對話，亦復提及「籃球」及「吸管」等暗語，此以正常觀念不相關之物，顯見被告及證人張桂芝間各該次見面係從事非法之毒品交易，始以毒品相關暗語溝通甚明，前揭通訊監察譯文足證證人張桂芝於偵查中證稱關於附表二編號三至五之時間被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予之所言非虛。

⑷被告雖辯稱：附表二編號三至五部分，係證人張桂芝向黃昱勝購買毒品云云。

惟依前揭通訊監察譯文內容，均未見被告與證人張桂芝通話時有提及第三人或黃昱勝，且被告於原審準備程序時先供稱：附表二編號三之通話內容應係證人張桂芝向其借錢，附表二編號四係證人張桂芝向其借毒品等語（見原審卷一第58頁）；

於原審審理中又改稱：附表二編號三部分係張桂芝曾向其借毒品，最後一次有還甲基安非他命，附表二編號四之部分則沒有去相約之地點等語（見原審卷二第136頁背面、原審107年度訴緝字第70號卷第59頁背面至第60頁），其前後所辯不一，尚難採信。

被告辯稱無販賣安非他命予證人張桂芝，應屬事後卸責之詞，無可採信，被告確有為如附表二編號三至五所示之犯行堪以認定。

⒌關於附表二編號六⑴證人陳良偉於偵查及原審均證稱：伊於105年1月7日18時56分許，在松鶴汽車旅館202 號房，向被告購買500元的海洛因，被告交付給伊海洛因，伊也有把錢交給他等語（見105年度偵字第17561號偵查卷第32頁、原審卷二第87頁）。

⑵依卷附被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容顯示，被告確曾於105年1月7日18時56分10秒，以其使用之行動電話0000000000號與證人陳良偉使用之行動電話門號0000000000通話，其詳細通話內容如下： (以下以A、B稱呼被告與證人陳良偉）「A ：喂B ：仁哥喔不好意思可以跟你拿女生500嗎A ：好B ：謝謝」此有被告持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見105偵字第11803號偵查卷第49頁），而被告亦坦承與證人陳良偉確有上開通話之事實（見105年度偵字第11803號偵查卷第8頁），故前揭通話內容確為真實。

⑶該通訊監察內容，佐以被告自承：該通話是證人陳良偉要幫 黃昱勝拿500元海洛因等情，足資佐證被告當日確實有跟證人陳良偉見面，並交付所謂「女生500 」即海洛因500元之情事。

⑷被告雖辯稱：陳良偉並無施用海洛因之行為，伊為何要賣給陳良偉海洛因，且其與黃昱勝曾打過陳良偉云云。

然前揭譯文並未見證人陳良偉幫證人黃昱勝拿海洛因之情事，且證人陳良偉於偵查、原審審理作證時，均經檢察官及原審告以偽證罪之刑責後具結而須負該罪之責，實無甘冒偽證重罪處罰，蓄意攀誣構陷被告而為虛偽證述之理，且綜觀其歷次證述內容，尚無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，亦前後互核相致而無何齟齬之處，亦與通訊監察譯文相符，茍非親身經歷且記憶深刻之事，自無可能清楚證述，亦難憑空捏造。

是被告確有為如附表二編號六所示之犯行堪以認定。

⒍關於附表二編號七⑴證人吳國華於偵查及原審審理中均證稱：伊於105年1月4日晚上，地點在被告大湖一街附近，以1500元向被告購買安非他命一包，是陳慶國交給伊的，這是跟被告購買的毒品等語（見105年度偵字第13879號偵查卷第49至50頁、原審卷第122頁背面至第123頁）。

⑵證人陳慶國於原審審理中證稱：伊於105年1月4日在被告家門口拿毒品給吳國華，因為伊當時人在被告家裡，被告趕不回來，用LINE通知伊桌上有放安非他命，叫伊拿去樓下交給開貨車的人，伊就幫他拿下去後，對方拿錢給伊，伊就拿回來等被告回來拿給被告等語（見105年度聲羈字第450號卷第11頁背面、原審卷二第124頁及背面）。

⑶依卷附被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容顯示，被告確曾於105年1月4日10時21分59秒、10時26分03秒、10時29分22秒，以其使用之行動電話0000000000號與證人吳國華使用之行動電話門號0000000000通話，其詳細通話內容如下： (以下以A、B稱呼被告、證人吳國華）①於105年1月4日10時21分59秒通話人被告與證人吳國華通話內容： 「(前略)A：我在縣政府這裡B：縣政府哪.這麼遠你有帶喔A：你說哪一種B：男生A：在家裡B：喔A：你要怎麼處理.我叫人拿過去給你B：好什麼時候現在喔A：對B：好A：你多久會到我家B：差不多5分鐘A：你開什麼車B：貨車A：你要多少B：15A：好B：5分鐘A：好A：喂B：在門口A：好你等一下我打給他A：你是不是開白色的貨車B：對A：好」②於105年1月4日10時26分03秒通話人被告與證人吳國華通話內容：A :喂 B : 在門口A : 等一下我打給他③於105年1月4日10時29分22秒通話人被告與證人吳國華通話內容： A :喂B :怎樣A :你等一下他在弄了B：好 A :你是不是開白色的貨車B :對A：好」此有被告持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見105偵字第11803號偵查卷第109至110頁），而被告亦坦承確有上開通話之事實（見原審卷一第56頁），故前揭通話內容確為真實。

依上開通訊監察內容被告當日確實有跟證人吳國華約定交易「男生」即安非他命，並且因自己無法交貨而拜託他人將安非他命交給開白色貨車之人，此亦與證人陳慶國所述係經被告交代而代為交付毒品之情一致，可見被告係與陳慶國共同販賣第二級毒品之犯行，應堪認定。

⑷被告及辯護人雖辯稱：附表二編號七部分，伊不知道吳國華為何那樣講，當時伊不在家，陳慶國說伊拿給他的，又改口說伊太太朱紅霞拿給他的，實際上係證人黃昱勝賣給他的云云。

惟依前揭通訊監察譯文之內容，證人吳國華係與被告洽詢購買毒品之情事，且購買毒品之證人吳國華及轉交毒品之證人陳慶國均明確證述吳國華購毒之對象為被告，已如前述，且證人陳慶國於偵查及原審均明確供述當日證人黃昱勝並不在場，吳國華並非係向證人黃昱勝購買毒品等情（見105年度偵字第13879號偵查卷第76頁、原審卷一第128頁），證人黃昱勝亦否認有販賣毒品予吳國華之事（見105年度偵字第13879號偵查卷第76頁），是被告前揭所辯，亦非可採。

㈢又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

本案雖乏確據證明被告購入海洛因及安非他命之實際價格及數量，惟衡諸海洛因及安非他命毒品不僅價昂，且取得不易，被告倘非有利可圖，應無甘冒重典，將購入毒品以原價或低於購入價格交易之理，堪認被告係基於營利意圖，分別販賣海洛因或分別或共同販賣安非他命予購毒者。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告就附表一所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；

附表二編號一所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；

附表二編號二至五、七所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

附表二編號六所為係犯販賣第一級毒品罪。

㈡被告各次為販賣或轉讓而持有海洛因、安非他命之低度行為，應為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告與陳慶國就如附表二編號七所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣又被告就附表一編號一、二所為各係以一行為而同時觸犯販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品罪，為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一重販賣第二級毒品罪處斷。

㈤被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，均予分論併罰。

㈥至臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第19316號併案部分，與附表一編號二之犯罪事實相同，屬事實上同一案件，本院自應併予審理，併予敘明。

㈦被告就附表二編號一轉讓第一級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行已如上述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈧被告就附表二編號六所示販賣第一級毒品海洛因，固應受非難，惟念其所出售之毒品，數量不多且其次數僅1次，實際獲利不多，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，誠屬情輕法重，倘對其販賣毒品海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

三、撤銷改判部分（即附表一部分）㈠撤銷改判之理由⒈被告就附表一所為部分分別係以一行為同時販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品予沈子益及黃昱勝，被告此部分以否認犯罪提起上訴雖無理由，惟原審疏未論及想像競合犯（如前第二㈣項所述），而予以分論併罰，自有未洽。

⒉原判決此部分，既經本院撤銷，則所定執行刑部分，因失所附麗，應併予撤銷。

㈡科刑爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命具有成癮性及危害性，仍予販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，並無償轉讓第一級毒品海洛因予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡其國中畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、數量及犯罪所得等一切情狀，分別量處如附表一編號一、二「主文」欄所示之刑。

㈢沒收⒈查被告行為後，刑法於104年12月30日所修正關於沒收之規定，已於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定，沒收適用「裁判時」之法律。

刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，修正後刑法第11條前段亦有明文。

同時刑法施行法第10條之3第2項復增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

即明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法及毒品危害防制條例第19條沒收之規定，不生新舊法比較之問題。

但就販賣毒品所得之沒收，因前揭規定於修正後已刪除關於沒收犯罪所得財物之規定，自應回歸適用刑法沒收犯罪所得相關規定，合先敘明。

⒉按犯販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

本件門號0000000000手機1支（含SIM卡壹張），係供被告犯本案所載犯行所用之物，有前揭被告持用該門號行動電話與附表一所示購毒者或受讓者之監聽譯文附卷足佐，爰依上開規定，就扣案之前揭手機1支（內含門號SIM卡1張）宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

查本件被告附表一販賣第二級毒品犯行之犯罪所得共計係未扣案之現金1萬2,000元（計算式：10,000＋2,000＝12,000），已如前述，自應依前揭規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、駁回上訴部分(即附表二部分)㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，並審酌被告明知海洛因為第一級毒品、安非他命為第二級毒品，上開毒品均戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告販賣安非他命及海洛因及轉讓海洛因予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，所為自屬非是，應予非難。

並考量被告各次販賣及轉讓毒品之數量、所得之金額，被告對於附表二編號一以外之犯行均否認之犯後態度，衡酌被告係國中學歷、案發時從事水電材料工作及犯罪之目的、手段等一切情狀，分別量處如附表二原判決主文欄所示之刑。

並就沒收部分以：未扣案之門號0000000000手機壹支（含SIM卡1張），係供被告犯上開販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又被告販賣毒品之犯罪所得新臺幣5,000元（1000元+1000元+1000元+500元+1500元=5000元），未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。

㈡被告上訴就附表二編號一部分，認量刑過重，其餘部分否認犯行，然就附表二編號一部分量刑並無不當，而其餘否認部分之犯行已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

五、定執行刑前開撤銷改判部分，與上訴駁回部分，本於罪責相當之要求，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官劉孟昕提起公訴及移送併辦，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

附表一(撤銷改判部分)
編號 購毒及受讓者 時間 地點 價額/ 行為/毒品數量 主文 通訊監察譯文出處 備註 一 沈子益 104 年12月18日21時許（起訴書誤載為105年年） 桃園市龜山區林口長庚醫院附近車房汽車旅館 以新臺幣（下同）1萬元販賣半兩(約17.5公克)之甲基安非他命及轉讓重量不詳之海洛因 李嘉仁犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年陸月。
105年度偵字第11803號偵查卷第49頁至50頁 原判決附表編號1、2 二 黃昱勝 105 年1月7 日1919時許 桃園市○○區○○○○○○○000號房 （原審認係在桃園市龜山區頂湖新興街之萊爾富便利商店，應予更正） 以2000元（起訴書認以4000元，應予更正）販賣重量不詳之甲基安非他命3包及轉讓重量不詳之海洛因 李嘉仁犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年肆月。
105年度偵字第17561號偵查卷第17頁 原判決附表編號9、10
附表二(上訴駁回部分)
編號 購毒者或受讓者 時間 地點 價額/ 行為/毒品數量 原判決主文 通訊監察譯文出處 備註 一 沈子益 104年12月19日19時許（起訴書誤載為105 年） 桃園市龜山區新興街附近 轉讓重量不詳之海洛因 李嘉仁犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
105年度偵字第11803號偵查卷第50頁 原判決附表編號3 二 林美芳與許亦惠 104 年12月23日傍晚 桃園市○○區○○路0 段 000 號附近加油站 以1000元販賣重量不詳之甲基安非他命 李嘉仁犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
105年度偵字第11803號偵查卷第91頁 原判決附表編號4 三 張桂芝 105 年1月7 日22時許 桃園市○○區○○路0 段 000 巷00號之稻鄉村餐廳停車場 以1000元販賣約0.5公克之甲基安非他命 李嘉仁犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
105年度偵字第11803號偵查卷第99頁 原判決附表編號5 四 張桂芝 105 年1月9 日23時30分許 桃園市○○區○○路000 巷00弄0 號4 樓 以1000元販賣約1公克之甲基安非他命 李嘉仁犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
105年度偵字第11803號偵查卷第100至101頁 原判決附表編號6 五 張桂芝 105 年1月12日17時許 桃園市○○區○○路0 段 000 巷00號之稻鄉村餐廳停車場 以1000元販賣約1公克之甲基安非他命 李嘉仁犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
105年度偵字第11803號偵查卷第101至102頁 原判決附表編號7 六 陳良偉 105 年1月7 日18時56分許 桃園市○○區○○○○○○○000 號房 以500 元販賣重量不詳之海洛因 李嘉仁犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。
105年度偵字第17561號偵查卷第17頁 原判決附表編號8 七 吳國華 105 年1月4 日22時30分許 桃園市○○區○○○街000巷00號附近 以1500元、共同販賣重量不詳之甲基安非他命（由陳慶國依李嘉仁之指示將安非他命交付予吳國華，陳慶國部份已另行審結） 李嘉仁共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
105年度偵字第11803號偵查卷第109至110頁 原判決附表編號11