臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1794,20191113,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1794號
上 訴 人
即 被 告 吳明偉




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108 年度訴字第71號，中華民國108 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度毒偵字第1093號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳明偉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共捌點伍玖參陸公克）及直接用以盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之分裝袋參只均沒收銷燬之。

事 實

一、吳明偉基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年9 月30日中午12時30分許，在其位於宜蘭縣○○鄉○路○路00○00號居所，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於玻璃球吸食器內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日下午4 時47分許，在宜蘭縣○○鄉○○路000 號前，因形跡可疑為警盤查時，主動交付其置於車牌號碼000-0000號普通重型機車前方置物處之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘淨重共8.5936公克），且坦承其持有、施用第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，經採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局（下稱礁溪分局）報告臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力方面：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告吳明偉充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第126 頁、第158 頁），並有礁溪分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107 年10月5 日慈大藥字第107100514 號函暨所附委驗檢體檢驗總表、108 年9 月27日慈大藥字第108092751 號函暨所附鑑定書各1 份在卷可稽（見礁溪分局刑案偵查卷宗第5 頁至第9 頁、宜蘭地檢署107 年度毒偵字第1093號卷〈下稱毒偵卷〉第23頁至第25頁、本院卷第143 頁至第145 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例自93年1 月9日施行。

其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。

從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，因與單純之「5 年後再犯」之情形有別，不合於「5 年後再犯」之例外規定；

且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

㈡本件被告於94年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以94年度毒聲字第165 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於94年10月31日釋放出所，並經宜蘭地檢署檢察官以94年度毒偵字第782 號為不起訴處分確定；

於95年間，又因施用毒品案件，經宜蘭地院以95年度訴字第70號判決判處有期徒刑10月確定，有本院被告前案紀錄表可憑，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無「初犯」規定之適用，亦與單純之「5 年後再犯」之情形有別，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依法訴追。

㈢按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈣被告為施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈤被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品與施用第二級毒品二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

起訴書雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而應予分論併罰；

然依被告於108 年9月25日本院準備程序時供稱：我是在107 年9 月30日中午12時30分許，在宜蘭縣○○鄉○路○路00○00號住處，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一起放在玻璃球內，以打火機燒烤之方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安他命1 次等語（見本院卷第126 頁），及於108 年10月23日本院審理時供述：我是混合施用毒品，我是一次施用第一級、第二級毒品，施用時間是107 年9 月30日中午12時30分左右等語（見本院卷第156 頁、第158 頁），可見被告坦承本件係於107 年9 月30日中午12時30分許，在其位於宜蘭縣○○鄉○路○路00○00號居所，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於玻璃球吸食器內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。

而卷內既無其餘積極事證足資證明被告有分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情事，依罪疑有利於被告之原則，即應認被告上開所供承可採。

起訴書此部分所載，容有誤會。

㈥被告前於101 年間，因①侵占案件，經宜蘭地院以101 年度簡字第552 號判決判處有期徒刑4 月確定；

②施用毒品案件，經宜蘭地院以101 年度訴字第496 號判決判處有期徒刑7月、7 月、3 月、7 月，不得易科罰金部分定其應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定，上開①②案件並經宜蘭地院以102年度聲字第525 號裁定定其應執行刑為有期徒刑2 年2 月確定，於103 年12月22日假釋出監，嗣該假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑3 月9 日。

於104 年間，因施用毒品案件，分別經宜蘭地院以③104 年度訴字第229 號判決判處有期徒刑8 月確定；

④104 年度訴字第303 號判決判處有期徒刑10月確定，上開③④案件並經宜蘭地院以105 年度聲字第707 號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，與上揭殘刑接續執行後，於106 年10月3 日縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可參，可知被告係於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品、第二級毒品罪，而符合累犯之要件。

本院審酌被告已有多次施用毒品之前案紀錄，並於受有期徒刑執行完畢，卻未思悔悟，於5 年內又故意再犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，其前後所為之犯罪手法、罪質均屬相同，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈦再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

被告於警方盤查時，在其上揭犯行未為任何有偵查權限之機關或公務員發覺前，已主動交付其置於車牌號碼000-0000號普通重型機車前方置物處之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘淨重共8.5936公克），且坦承持有、施用第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，固有107 年9 月30日警詢筆錄及礁溪分局107 年9 月30日警礁偵字第000000000 號刑事案件報告書各1 份附卷可佐（見礁溪分局刑案偵查卷宗第2 頁、第3 頁、毒偵卷第1 頁至第2 頁）；

惟依上開警詢筆錄所示，被告並未一併供述有施用第一級毒品海洛因之犯行，此另經礁溪分局以108 年9 月6 日警礁偵字第1080017543號函覆「經查被告吳○偉係於警方攔查詢問後，自行提出並坦承持有第二級毒品甲基安非他命3 小包，復於警詢中坦承持有第二級毒品甲基安非他命供己施用，然並未供述有施用第一級毒品海洛因」等內容（見本院卷第95頁）在卷，亦有該函所附查獲員警職務報告1 份可考（見本院卷第97頁），自難認被告就本件施用第一級毒品海洛因部分之犯行符合自首之要件。

是本件被告既係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品與施用第二級毒品二罪名，而從一重之施用第一級毒品罪處斷，在其未就施用第一級毒品海洛因部分之犯行自首之情形下，自無從依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

㈧撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：⒈本件依罪疑有利於被告之原則，應採被告所自承其係於前開時、地，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於玻璃球吸食器內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次，為想像競合犯，而從一重之施用第一級毒品罪處斷。

原判決認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而應予分論併罰，卻未交代認定分論併罰之理由與依據，容有未恰。

⒉原判決就扣案第二級毒品甲基安非他命3 包宣告沒收銷燬部分，雖於主文中記載數量為「驗後餘重共拾點零參陸壹公克」，然依卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心107 年10月26日慈大藥字第107102652 號函所附鑑定書所載，該鑑定書並未測量該3 包第二級毒品甲基安非他命之淨重（見毒偵卷第28頁），經本院函詢慈濟大學濫用藥物檢驗中心該3 包第二級毒品甲基安非他命之淨重後，依該中心108 年9 月27日慈大藥字第108092751 號函所附鑑定書之記載，上開第二級毒品甲基安非他命3 包之驗餘總淨重為8.5936公克（計算式：2.7324公克＋2.8302公克＋3.0310公克＝8.5936公克，見本院卷第145 頁），是原判決就此部分沒收銷燬之數量即有違誤。

⒊綜上，被告以其符合自首之要件為由提起上訴，雖無理由，然其主張其係以一行為同時觸犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，而應從一重論以施用第一級毒品罪部分，為有理由，且原判決有前述違誤之處，自應由本院將原判決撤銷予以改判。

㈨爰審酌被告於行為時為年約43歲之成年人，前曾因施用毒品案件執行觀察勒戒及有期徒刑，明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍為本件同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，所為自屬非是，亦難認有改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈩扣案晶體3 包（驗餘淨重共8.5936公克），經慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析/ 質譜分析法鑑定結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心前開鑑定書可憑（見本院卷第145 頁），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

又直接用以盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之分裝袋3 只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

另上揭第二級毒品甲基安非他命因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。