臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,18,20190305,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第18號
上 訴 人
即 被 告 蕭河釧


選任辯護人 蕭棋云律師
彭彥植律師
廖孟意律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第747 號，中華民國107 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第15836 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蕭河釧明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯意，於民國105 年12月間某日，在其位於新北市○○區○○街00號1 樓開設之檳榔攤內，因出借新臺幣（下同）3 萬元與李建鋒（綽號「阿泰」），遂當場收受李建鋒所交付之改造手槍1 支及不具殺傷力之子彈6 顆，作為借款之抵押擔保，蕭河釧遂基於為自己持有而占有管領上開改造手槍之意思，將上開改造手槍放置在上開檳榔攤之櫃子中，未經許可而持有之。

嗣經警於106 年9 月27日下午2 時30分許持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至上址檳榔攤執行搜索而查獲，並扣得上開具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第68頁至第70頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業經被告蕭河釧迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第00000號卷〈下稱偵字第15836號卷〉第57頁至第59頁、第19、20頁；

原審卷第198頁、第230頁；

本院卷第70頁），核與證人李建鋒於警詢時之證述大致相符（原審卷第61頁至第66頁），復有扣案之改造手槍1支、現場蒐證照片4張可資（臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第24299號卷〈下稱偵字第00000號卷〉第95、96頁、第63頁反面至第64 頁）佐證。

又上開改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該送鑑之手槍1支（槍枝管制編號：0000000000 號），認係改造手槍，由仿德林吉雙管手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，亦有該局106年10月30日刑鑑字第1068001184 號鑑定書及所附照片在卷（前揭偵字第24299號卷第95至96 頁）可考，足徵被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管藏放，行為人持有槍枝、子彈，若係作為借款之擔保，即非受人委託代為保管，應屬單純持有（最高法院94年度台上字第3909號、95年度台上字第3231號、96年度台上字第7378號、99年度台上字第4177號判決意旨參照）。

查被告係因李建鋒持上開改造手槍作為擔保抵押品向其借款3 萬元，因而收受李建鋒交付之上開改造手槍1 支，用以擔保其對李建鋒之借款債權，雙方之本意當是當李建鋒還款時，被告即要交還上開改造手槍給李建鋒，是被告主觀上應係為自己持有之意思而占有管領上開改造手槍，並非為李建鋒持有之意思而受託代為保管，揆諸上開判決意旨說明，被告收受而占有管領上開改造手槍，核屬持有行為無訛。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

起訴書認被告上開行為所犯係非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，容有未洽，惟其基本持有之事實相同，所犯法條之條次亦屬相同，僅罪名不同，自無庸變更起訴法條，附此敘明。

㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。

若犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，亦符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。

否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院95年度台上字第5130號判決意旨參照）。

經查：1.被告於107 年6 月21日偵查程序中供述：在不詳時間，綽號「蔣哥」之蔣書智帶同綽號「阿泰」之男子來新北市○○區○○街00號檳榔攤找我，「阿泰」稱其缺錢，叫我借他2 、3 萬元，我就把錢借給「阿泰」，「阿泰」因此將本件扣案之改造手槍1 支及子彈（按鑑驗後認定無殺傷力，詳後述）抵押給我等語（前揭偵字第15836 號卷第19、20頁）。

2.被告另於107 年8 月20日前往臺北市政府警察局中山分局製作警詢筆錄，於警詢中陳述：我今天要指認綽號「阿泰」男子之正確身分，經我提供相關之行動電話給員警分析比對，我確定「李建鋒」即是當初將扣案槍枝寄放在我檳榔攤之男子無誤。

在105 年12月間某日，李建鋒來新北市○○區○○街00號1 樓我所開設之檳榔攤跟我借3 萬元，他為了讓我放心借錢，拿了一個盒子抵押給我，並說那個盒子的東西很重要，他還錢時東西要還給他，我因此將盒子收起來放在檳榔攤的辦公室櫃子裡，但李建鋒一直沒有來還錢，人也找不到，後來聽說他被關，所以槍枝我一直擺在檳榔攤辦公室不敢去動；

我借錢給李建鋒之前完全不認識他，他是朋友介紹給我認識的人，所以案發前除了借款給他外，與李建鋒沒有其他糾紛與仇恨等語（原審卷第68頁至第70頁）。

3.員警依被告所提供之上開資料，偵辦後通知李建鋒至警局說明，經李建鋒與員警聯繫並相約在臺北市○○區○○路00號之麗雅旅社817 號房，經其同意員警搜索上開房間後，為警扣得李建鋒持有之槍枝1 支及子彈2 顆，經員警帶同李建鋒返回警局製作警詢筆錄，李建鋒於警詢中即自陳：我是經朋友介紹而認識被告，被告稱呼我為「阿泰」。

我是在105 年12月底，將槍枝1 支及子彈6 顆拿去新北市○○區○○街00號1 樓被告所開設之檳榔攤，向被告借款3 萬元，並將槍枝質押在他那裡，故被告遭警方查獲之槍枝、子彈就是我所有；

我不知道我寄藏在被告那裡的槍枝名稱及型號，但是我知道是掌心雷手槍雙管手槍；

我質押槍枝及子彈時，是將槍彈放在一個盒子內交給被告，我只有跟被告說那是有價值的東西，我不清楚被告是否知道盒子內裝有槍彈等語（原審卷第61頁至第66頁）。

嗣後員警以李建鋒違反槍砲彈藥刀械管制條例解送臺灣臺北地方檢察署偵辦，現仍由該署檢察官偵辦中，此有臺北市政府警察局中山分局107 年8 月30日函暨該分局107 年8 月24日刑事案件報告書、電話訪談紀錄、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、李建鋒調查筆錄各1 份及李建鋒之本院被告前案紀錄表1 份附卷（原審卷第51頁至第66頁、第83頁至第87頁、第254-1 至254-45頁）可稽。

4.被告為警查獲持有本件扣案之槍枝後，即供出其槍枝來源為李建鋒，並提供相關資料供警偵辦，員警嗣後因此查獲李建鋒，並扣得李建鋒該時持有之槍彈，且李建鋒於警詢中亦自陳被告持有之槍枝即為其在105 年12月某日交付給被告供作借款抵押之用，核與被告所述內容相符。

則被告就本件扣得之槍枝確實已供出來源，且經警移送偵辦，又該改造手槍既尚在被告持有中即被查獲，僅有來源而無去向，揆諸前揭判決意旨及說明，被告本案當有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段固規定減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節及其供出槍砲來源之情狀，本院認尚不足以免除其刑，故予以減輕其刑。

是爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，予以減輕其刑。

㈢至被告及辯護人以被告上開犯罪情狀顯可憫恕，被告持有槍枝時間只有半年，無造成社會危害，請求依刑法第59條規定再減輕被告之刑，並請求給予宣告緩刑云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照）。

查本件被告未經許可持有上開槍枝，雖未供作其他犯罪之用，並坦承犯行，然其持有槍枝，對社會治安已具有潛在之高度危險性，審酌被告持有槍枝之時間尚非短暫，對他人之生命、身體仍可能造成傷害，且本件是警方持搜索票前往被告上址檳榔攤搜索後而被動查獲。

是本件被告之舉，在客觀上仍不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，揆諸前揭說明，自無刑法第59條之適用及宣告緩刑之必要。

三、原審以被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條、第42條第3項、第38條第1項之規定，審酌槍枝之非法持有，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，被告為成年人，應無不知之理，詎猶未經許可持有槍枝，欠缺守法觀念，兼衡被告持有槍枝之時間，及其犯罪之動機、目的、手段、自陳須扶養高齡雙親及兩名小孩之家庭狀況，犯罪後坦承犯行，且未曾持槍從事犯罪等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣3 萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

至沒收部分說明如下：扣案之仿德林吉雙管手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定併予宣告沒收。

至扣案之子彈6 顆經鑑定後，認均非制式子彈，雖可擊發，然發射動能不足，認不具殺傷力，此亦有上開鑑定報告可稽，此部分不屬違禁物，自無庸宣告沒收。

另扣案之零件1 包非屬內政部公告之槍砲主要組成零件或槍砲彈藥刀械管制條例與內政部公告查禁刀械圖例所列管制刀械，故均不予宣告沒收，附此敘明。

原審認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

被告上訴意旨，雖執前詞請求輕判及宣告緩刑云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照））。

查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，並於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，尚難認有何量刑過重之處。

準此，被告上訴意旨均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 黃玉婷
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日