臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1860,20190904,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1860號
上 訴 人
即 被 告 陳先祐



選任辯護人 張祐齊律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度訴字第880 號，中華民國108 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第9194號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳先祐為施用第三級毒品愷他命，於民國107 年8 月上旬某日，在位在新竹市湳雅街某停車場，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子購買愷他命約20公克而持有之（無證據證明持有愷他命純質淨重20公克以上），嗣其因缺錢花用，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於107 年8 月20日凌晨5 時許，在不詳地點，持其所有IPHONE廠牌、門號0000000000號行動電話連結網際網路後，並以帳號「ing5278 」、暱稱「你妹小鮮肉」登入網路社交通訊軟體「WeChat」（微信）之「5478私人會館」聊天室群組後，在不特定多數人可共見聞之該聊天群組內，公開刊登「要菸的私哦」等隱含販售含有第三級毒品愷他命暗語之訊息，而供不特定網友觀覽，伺機販售愷他命牟利，適有臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）警備隊警員葉文禮執行網路巡邏查緝勤務時，在前揭WeChat之「5478私人會館」聊天室群組內發現上開訊息，遂於同年24日下午3 時19分許，佯為暱稱「阿長」之買家而先將陳先祐所使用之上開帳號列入好友名單，再以私訊方式與陳先祐聯繫並洽詢交易愷他命之詳情，雙方先約定於107 年8 月28日晚間8 時許，在位在新竹市經國路2 段之假日酒店附近，以1 萬1 千元之價格，由陳先祐販賣愷他命10公克（下稱系爭愷他命）予葉文禮，復改約定在新竹市中正路223 巷口見面交易。

嗣陳先祐於107 年8 月28日晚間8 時48分許，在葉文禮所駕駛、停放在新竹市中正路223 巷口附近之貨車上，與喬裝買家之葉文禮為毒品交易，並交付系爭愷他命1 包（淨重7.7770公克，驗餘淨重7.7765公克）予葉文禮，葉文禮旋即表明身分而查獲，並當場扣得系爭愷他命1 包，且於陳先祐身上扣得愷他命1 包（淨重4.23公克，驗餘淨重4.2295公克）及上開IPHONE廠牌、門號0000000000號行動電話1 支（IMEI碼為000000000000000 號，含SIM 卡1 張），復經徵得陳先祐之同意，對陳先祐斯時所騎乘、車牌號碼000-000 號普通重型機車進行搜索，並於上開機車內扣得愷他命1 包（淨重2.5650公克，驗餘淨重2.5645公克），陳先祐乃未能得逞而未遂。

二、案經大同分局報請臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、上訴人即被告陳先祐（下稱被告）及其辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱（見偵查卷第9 至12、53頁正反面、79至80頁、原審卷第51至58、109 至111 、117 、118 頁、本院卷第88、89頁），並有大同分局警備隊警員葉文禮之職務報告書、大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、扣案毒品照片、微信軟體訊息翻拍照片、被告使用WeChat語音通話與警方聯絡譯文表、車牌號碼000-000 號普通重型機車之車輛詳細資料報表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年9 月18日濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽（見偵查卷第6 頁正反面、22至23、25至27、29至36頁反面、39、63、65頁），且有上開愷他命3 包及IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐。

又上揭扣案之愷他命3 包經均送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/ MS）法鑑驗，確均檢出含有愷他命成分等情，有該局107 年9 月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可稽（見偵查卷第62頁正反面），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告為智識正常之人，對於系爭愷他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於原審時自承：伊當初買入的時候想要自己施用，但是後來想要戒掉，而且伊也沒有錢了，所以想要把愷他命賣掉，伊在微信上面刊登訊息要賣愷他命是要想要獲利等語明確（見原審卷第117 、118 頁），是被告主觀上具有販賣愷他命以營利之意圖，應堪認定。

㈢至於被告係於107 年8 月28日晚間8 時48分許，販賣愷他命1 包予葉文禮，業經本院認定如前，起訴書誤載被告係於同年月20日晚間8 時許，販賣愷他命1 包予葉文禮云云，雖有未洽，惟業經原審檢察官於108 年1 月11日當庭更正，且不影響起訴犯罪事實之同一性，附此敘明。

㈣綜上，本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣。

又刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。

倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。

本案被告在網路散布毒品交易訊息，經員警在「WeChat」之「5478私人會館」聊天室群組發覺，乃佯為購毒買家與被告聯繫，經議定價格後，被告遂依約前往約定地點與喬裝買家之警員見面，並交付系爭愷他命，因而為警查獲，足認被告主觀上原即有販賣愷他命之故意，且客觀上已著手於犯罪行為之實行，僅因喬裝買家之警員並無購買之真意，始不能完成販賣行為，而未遂。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

。

是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

查本案被告前因犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經臺灣桃園地方法院105 年度審易字第1692號判決判處有期徒刑2 月確定，於106 年5 月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告於上述持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之案件，甫於106 年5 月15日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件販賣第三級毒品之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰就所犯，依累犯規定加重其最低本刑。

㈢又被告已著手販賣系爭愷他命，僅因喬裝買家之警員並無購買之真意，始不能完成販賣行為，犯罪係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告於偵查及法院審理中均自白上開犯罪，應依上開規定減輕其刑。

㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。

查被告為警查獲後，主動告知員警其係向微信暱稱為「24小時居家修繕公司」之人購買，並為配合警方追查毒品來源而佯裝購毒者向該人聯絡交易愷他命事宜，嗣偕同警員至約定地點見面，當場查獲並逮捕欲與被告交易愷他命之陳竣翔，陳竣翔復經新竹地檢署檢察官偵查起訴，現於原審法院107 年度訴字第850 號案件審理中乙節，業據被告於偵查中陳述綦詳（見偵卷第79頁），並有大同分局108 年1 月24日北市警同分刑字第1083001420號函及檢附該局查獲陳竣翔之案件報告書、陳竣翔之調查筆錄及陳竣翔涉嫌販賣第三級毒品之起訴書、移送併辦意旨書及補充理由書在卷可參（見原審卷第67至92、121 至133 頁），足證本案被告供出毒品來源，因而查獲其他共同正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應予減輕其刑。

被告有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。

三、沒收：㈠扣案之愷他命3 包，均為違禁物，應均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；

而包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋3 個，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應均依刑法第38條第1項規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收。

至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

㈡扣案之IPHONE廠牌、門號0000000000號行動電話1 支（IMEI碼為000000000000000 號，含SIM 卡1 張），係被告用以登入網路社交通訊軟體「WeChat」（微信）以刊登隱含販售含有第三級毒品愷他命暗語之訊息及與證人葉文禮聯絡之工具，係供被告販賣系爭愷他命予證人葉文禮所用之物，業據被告陳明在卷（見偵查卷第9 至11頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

四、上訴駁回之理由㈠原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告著手販賣第三級毒品，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。

惟念被告犯後坦承犯行不諱，態度尚佳，且販賣數量、金額尚微，亦未能成功交易，尚未產生具體實害等犯罪情節。

兼衡被告之犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年（累犯）；

並就沒收部分說明愷他命3 包（含包裝袋3 個）及IPHONE廠牌、門號0000000000號行動電話1 支分別諭知沒收之法律依據，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告所犯前罪係持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，本案為販賣第三級毒品未遂罪，前罪之行為態樣為「持有」，本案之行為態樣為「販賣」，是被告所犯前罪與本案罪質迥異，犯罪手段、犯罪之動機均不同，前罪判決執行之矯正目的，與本案所犯顯然有別，且前案係易科罰金，並未實際入監執行，自難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，難以達前案科刑判決之矯正目的，而有依累犯加重之必要，是被告應無適用刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要；

又被告並無重大前案紀錄，學歷僅國中畢業，智識程度非高，且於103 年間遭逢父喪，驟然失恃下，更需負擔家計，因而致行為偏差，此前購入愷他命欲自行施用，後生悔意想要戒掉，又因經濟困難，缺錢花用，故一時失慮，而欲販賣愷他命換取現金，實乃失慮未周，致罹重典，然被告始終自白犯行，並協助警方偵辦查緝，足徵被告本性良善，犯後態度良好，且被告僅有1 次販賣未遂犯行，持有之毒品數量非多，可能散播之範圍及數量亦屬有限，犯罪所生危害尚非重大，犯罪情節尚屬輕微，參以被告數年前因父喪失恃而致行為偏差之特殊原因，足認情輕法重，於客觀上足以引起社會上一般人之同情，已堪憫恕，縱量處法定最低度之刑仍嫌過重，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑，給予被告自新之機會云云。

惟查，被告前所違犯者為持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，與本案販賣第三級毒品未遂罪，均屬毒品類型之犯罪，且被告於本案係先行持有系爭愷他命後，進而販賣，足認被告前罪之徒刑執行成效確實不彰，被告未因此心生警惕、自我控制、約束，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，仍有依累犯規定加重其最低本刑之必要。

又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號判決意旨參照）。

查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，猶於上揭時間、地點，欲將所購入之愷他命販賣以牟利，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，故依本案被告犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策。

況販賣第三級毒品罪之法定刑固為「7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」，然被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，因累犯加重其法定最低本刑後，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑後，難認有何情輕法重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地。

是被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告之母親陳淑英於108 年7 月26日代被告簽收本案108 年8 月14日審判程序傳票，有該送達證書在卷可參（見本院卷105 頁）。

是被告既經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜臻偵查起訴，檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。