臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1895,20190919,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1895號
上 訴 人
即 被 告 林進隆



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第336 號，中華民國108 年4 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第8747號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林進隆係犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，符合累犯之要件，經審酌大法官釋字第775 號解釋意旨，認被告對已執行完畢之刑罰反應力薄弱，屢犯同一罪質之犯行，主觀惡性較重，認有加重其刑之必要，予以量處有期徒刑8 月；

並說明：扣案之白色粉末1 包（驗餘淨重0.6765公克），經鑑驗結果屬毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，鑑驗過程中用罄滅失部分不予宣告沒收銷燬，及扣案之注射針筒2 支為被告所有供本案施用毒品所用之物，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

核其認事用法及量刑，均無不當，沒收之諭知亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨固以：其前於107 年5 月間為警查獲另案施用毒品犯行時，即已向警察供出其毒品來源為綽號「草哥」之林兩全，本案施用之毒品亦是向林兩全所購買，警察對林兩全實施通訊監察而查獲林兩全販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑等語，指摘原判決不當。

然按：毒品危害防制條例第17條第1項係規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是該條項所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。

倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決意旨參照）。

查被告於警詢時固供稱：其施用之毒品是向綽號「草哥」之林兩全所購買（毒偵字第8747號卷第20至21頁），然新北市政府警察局三重分局係因被告前於107 年5 月21日12時35分許在新北市三重區正義北路與信義西街口為警查獲持有第一級毒品海洛因1 包，於警詢時供出其毒品來源為綽號「草哥」之人，並供出「草哥」之聯絡電話，進而自107 年7 月間起向臺灣新北地方法院聲請核發通訊監察書而對「草哥」實施通訊監察，進而於107 年10月14日下午5 時許查獲林兩全等情，有新北市政府警察局三重分局108 年7 月3 日函暨所附通訊監察書、偵查報告等在卷足憑（本院卷第102 至151 頁）；

而林兩全於107 年8 月、9 月間販賣第一級毒品於林進隆之犯行，亦經臺灣新北地方檢察署檢察官於107 年11月30日提起公訴在案，該署檢察官起訴林兩全最近一次販賣毒品海洛因予被告之日期係於107 年9 月24日，有臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第33268 號起訴書附卷可稽（本院卷第73至83頁）。

本案被告施用毒品時間係於107 年10月14日上午10時許，且被告於本案警詢中亦自承於107 年9 月26日、107 年9 月28日、107 年10月2 日、107 年10月4 日、107 年10月6 日均有向林兩全購買海洛因等語（偵字第8747號卷第18至20頁），是被告雖於本案供出其所施用之毒品來源為林兩全，然警方並未因此查獲林兩全本次販賣毒品犯行甚明。

林兩全上開經查獲之販賣毒品案件，顯與被告本案施用毒品犯行無關。

況被告係於107 年10月14日晚間9 時08分許製作警詢筆錄，於警詢時，已經警提示對林兩全實施通訊監察所得之對話譯文，詢問被告該等對話內容究何所指（毒偵字第8747號卷第11至21頁），並提供6 名男子之照片供被告指認林兩全為何人（毒偵字第8747號卷第49至53頁），益見被告於本案供出毒品來源為「草哥」林兩全前，警方已經由實施通訊監察得知林兩全涉嫌販賣毒品海洛因予被告，始據此向臺灣新北地方法院聲請核發搜索票，前往被告住處執行搜索並拘提被告到案（毒偵字第8747號卷第23、27頁）。

是足認被告於本案警詢時所述毒品來源為「草哥」一節，與上述毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，『因而』查獲其他正犯或共犯」之要件，並不相符，無從依該規定減輕或免除其刑。

至被告於107 年5 月21日因另案施用第一級毒品犯行而為警查獲後，如何供出毒品來源為「草哥」，及是否合於毒品危害防制條例第17條第1項得減輕或免除其刑之要件，並非本院所得審究，併此說明。

三、至被告又主張原判決量刑過重部分，按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。

查原判決就被告此部分犯行，已敘明係審酌被告有多次毒品前科，猶未戒除毒癮，再為本案施用毒品犯行等犯罪動機、目的、手段，與其犯行自戕身心健康之危害程度，暨犯後態度、素行、智識程度、家中有年邁雙親賴其照顧之家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。

被告執此指摘原判決量刑不當，自屬無據。

四、從而，被告仍執前詞指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章提起公訴，被告上訴，經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度審訴字第336號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林進隆 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣○○鄉○○路○○段000號
居新北市○○區○○街00巷00弄00號5樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第8747 號），被告為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
林進隆施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點陸柒陸伍公克）沒收銷燬，注射針筒貳支沒收。

事 實
一、林進隆基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年10月14日上午10時許，在新北市○○區○○路00號2樓居所內，將海洛因摻水置入針筒後，再以針筒注射之方式，施用海洛因1次。
嗣於同日下午4時許，在上址，為警持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票拘提林進隆到案，經警對其執行搜索，扣得第一級毒品海洛因1包（查獲時淨重0.6787公克，取樣0.0022公克，驗餘淨重0.6765公克）及其所有供施用毒品所用之注射針筒2支，復經其同意採尿送驗後，呈嗎啡、可待因之陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、程序方面：
㈠本件被告林進隆所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。
查：被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1832號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以87年度偵字第19629號為不起訴處分確定。
又於5年內即87年12月間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3977號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由本院以88年度毒聲字第142號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第2924號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年1月14日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵第27595號提起公訴，經臺灣高等法院以88年度上訴字第2335號判決判處有期徒刑4月確定；
又於89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第176號判決判處有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯本件施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。
二、實體方面：
㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序與審理時自白不諱（偵查卷第11頁、第72頁、第73頁及本院卷附108年3月21日準備程序筆錄、108年4月11日準備程序筆錄與簡式審判筆錄），又被告經警採集之尿液檢體（檢體編號C0000000），送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有可待因、嗎啡之陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該公司107 年10月29日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可佐（偵查卷第37頁、第79頁），此外並有注射針筒2 支扣案可資佐證。
另查獲之白色粉末1包（查獲時淨重0.6787公克，取樣0.0022 公克，驗餘淨重0.6765公克），經送臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科內科部以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗檢出有海洛因之成分，有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片共8張及該醫院107年12月12日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書1紙在卷可稽（偵查卷第29頁至第33頁、第39頁至第45頁、第81 頁）。
足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
㈡論罪科刑理由：
1.論罪之理由：
查：海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用之。核被告所為，係
犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
又被告施用前後持有毒品之低度行為，應為其施用之高度
行為所吸收，不另論罪。
2.科刑之理由：
⑴累犯，加重其刑：
查：被告有下列前科紀錄：
⒈於104年間，因施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第1778號判決判處有期徒刑6月確定，於105年7月26日因徒刑易科罰金執行完畢。
⒉於106年間，因施用毒品案件，經本院以106年度審訴字第695號判決判處有期徒刑6月確定，於106年12月6日因徒刑易科罰金執行完畢。
被告有上揭所載之徒刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒刑執行完畢後， 5
年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又本院
考量被告之前即有多次施用毒品之前科紀錄，並經徒刑
執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後應自我控管
，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告卻故意再犯本
件犯行，足見被告有其特別惡性，且上開所載前罪之徒
刑執行並無成效，其對於刑罰之反應力明顯薄弱，故認
上開犯行有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⑵被告不符合供出毒品來源並因而查獲刑的減輕事由之說
明：
按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」
，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本條文的
立法本意，在於鼓勵刑事被告具體提供其毒品上游，擴
大追查毒品來源，以有效斷絕毒品的供給，從而杜絕毒
品氾濫。而所謂「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪
之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上
須具有先後且相當之因果關係。查：被告於警詢時，雖
然供稱他的毒品是跟綽號「草哥」，真實姓名為「林兩
全」之男子取得等語，而承辦員警也確實查獲林兩全涉
有販賣毒品之罪，但本件被告係107年10月14日下午4時許經警持檢察官核發之拘票執行拘提到案，到案後，於
同日晚間9時8分許製作警詢調查筆錄時，警方即提示其
與林兩全之通訊監察譯文加以詢問，其後並提供包括林
兩全在內之6名男子照片供被告指認，此有被告107年10月14日第2次調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷可稽（偵查卷第9頁至22頁、第49頁至第53頁），而被告所指之毒品來源林兩全，係於107年10月14日下午6時許，即已為警持搜索票執行搜索查獲，此有新北市政
府警察局三重分局108年4月8日新北警重刑字第1083458744號函暨所附107年11月22日新北警重刑字第0000000000號刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署檢察官107年度偵字第33268號起訴處分書各1份在卷可參。
足見在被告供出其毒品來源為林兩全前，警方即已經由監聽而
獲悉林兩全涉嫌販賣毒品予被告，進而於107年10月14日持法院核發之搜索票至其住處執行搜索查獲，顯非因
被告於107年10月14日晚間9時許之供述始查獲林兩全，是自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符
。故本件自無從依該條規定予以減輕或免除其刑，附此
敘明。
⑶刑法第57條科刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯
行經觀察勒戒、強制戒治之戒毒處遇及法院判刑，詎仍
未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本罪，惟其施用毒
品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、
身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國
中畢業之智識程度、離婚、從事資源回收、家中有年邁
雙親需其照顧之家庭經濟狀況（本院卷108年4月11日簡式審判筆錄第4 頁）及坦承犯行之犯罪後態度等一切情
狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收：
1.本件扣案之白色粉末1包（查獲時淨重0.6787公克，取樣0.0022公克，驗餘淨重0.6765 公克），既經鑑定為第一級毒品海洛因，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。至於鑑驗取樣用罄部
分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝
上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無
完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依毒品危害
防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。
2.扣案之注射針筒2 支，係屬被告所有，且供其施用毒品之用，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
三、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
刑事第二十四庭 法 官 潘 長 生
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 文 泉
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。