臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1898,20190930,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1898號
上 訴 人
即 被 告 林鴻偉




選任辯護人 陳韋霖律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1239號，中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27310號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林鴻偉販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。

未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟參佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林鴻偉明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，於民國107年6月27日經真實姓名年籍不詳、在社群網路服務Facebook「臉書」暱稱為「方芳名」之成年人告以黃怡瑄（「臉書」暱稱為「樂多多」）有意購買愷他命，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於107年6月28日凌晨，以其持用之行動電話（含SIM卡1張，均未扣案）透過「臉書」與黃怡瑄聯繫交易愷他命事宜，約定以新臺幣（下同）1,300元之價格販賣愷他命1公克予黃怡瑄後，林鴻偉即於107年6月28日1時54分許，攜帶1公克之愷他命至新北市三重區五華街頂好超市門口交予黃怡瑄，並向黃怡瑄收取價金1,300元以牟利。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告林鴻偉及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第236至237頁、第279至281頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27310號卷【下稱偵卷】第133至134頁；

臺灣新北地方法院107年度訴字第1239號卷【下稱原審卷】第87頁、第115頁；

本院卷第282頁），核與證人黃怡瑄於偵查中證述情節相符（見偵卷第119至121頁），並有被告與暱稱「方芳名」、「樂多多」之「臉書」對話紀錄（見偵卷第35至51頁）、頂好超市監視器錄影畫面擷圖（見偵卷第61頁）附卷可稽，徵而可信。

㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告上開販賣第三級毒品犯行，業經其供認在卷，詳述如前，被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於原審及本院審理時供承：以1,200元買入愷他命1公克後，以1,300元賣給黃怡瑄等語（見原審卷第87頁；

本院卷第282頁），核與前述常情並無悖離，本件復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告有販賣第三級毒品愷他命並藉此牟取價差利潤，主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。

㈢綜上所述，足認被告前開任意性之自白核與事實相符，可以採信。

本案罪證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，依法不得販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

三、刑之減輕：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

查被告於偵查、原審及本院審理中均已坦認本件販賣第三級毒品之主要犯罪事實，業如前述，堪認被告於偵查階段及審判中均已自白販賣第三級毒品愷他命之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。

所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。

所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯而言。

苟有偵查犯罪職權之公務員尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證者，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，自得依上開規定獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院106年度台上字第3454號判決意旨參照）。

查被告於警詢及偵查中供陳其毒品來源為綽號「朗錢有」之吳濟郎，證人即警員何東璋於本院審理時復證稱：被告當時有供出毒品來源是吳濟郎，當時吳濟郎「臉書」暱稱為「朗錢有」等語（見本院卷第277頁），而吳濟郎經新北市政府警察局三重分局於108年5月7日以其涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌報告臺灣新北地方檢察署偵辦，現仍偵辦中，有新北市政府警察局三重分局108年9月10日新北警重刑字第1083491242號函暨所附該分局108年5月7日新北警重刑字第0000000000號刑事案件報告書（見本院卷第292至297頁）、臺灣新北地方檢察署108年9月10日新北檢兆餘108偵16118字第1080086096號函（見本院卷第298頁）在卷可參，足認確有因被告之供述而查獲毒品來源吳濟郎，又審酌被告販賣第三級毒品愷他命，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害程度非輕，猶不宜逕予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈢又依刑法第70條、第71條第2項規定，有二種以上刑之減輕者，先依較少之數減輕後遞減之。

㈣按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

查本案被告正值青壯，不思循正當途徑賺取所需，竟以販賣第三級毒品愷他命牟利，戕害他人身心健康，且助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，依其犯罪情節，實不宜輕縱，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。

況且，被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。

從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。

㈤被告上訴固主張其販賣第三級毒品予黃怡瑄後在警方盤查時即自承有販賣毒品，原判決漏未依自首規定減輕其刑云云。

然按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足（最高法院51年台上字第1486號判例意旨參照）；

又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。

申言之，刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

證人即警員何東璋於本院審理時證稱：被告係另涉吸食毒品案件通緝而遭逮捕，當時被告是先供出係一名貌似未成年人的成年女子（即黃怡瑄）要賣毒品給被告，後來伊抓到該名女子時，該名女子則說是被告販賣毒品給她，伊依據該名女子的供述調閱監視錄影畫面，才發現是被告販賣毒品給該名女子，被告並沒有主動供認其在販賣等語（見本院卷第277至278頁），可見被告因另涉施用毒品案件通緝並遭逮捕後，警方依被告之供述先逮捕黃怡瑄，再依據黃怡瑄之供述及調閱監視錄影畫面，即發現係被告販賣毒品給黃怡瑄，嗣被告始於偵查中承認販賣毒品行為，揆諸上開判例、判決意旨，被告雖有自白犯行，然與自首要件不符，自不得依自首規定減刑，附此敘明。

四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查：被告於所涉毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品犯行遭查獲後，因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項關於減刑或免除其刑之規定，原判決未依上揭規定予以減免刑責，容有未洽，是被告上訴執此而為指摘部分，為有理由；

至其主張本案應依自首規定減輕其刑及依刑法第59條規定酌減其刑云云，則為無理由（見理由欄貳㈣㈤）。

原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知愷他命為列管之第三級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利得，販賣愷他命給他人，肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，兼衡被告犯罪後業能坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、販毒數量及所得款項、品性素行，及於本院審理時自承在家裡與其父親從事冷氣安裝工作之家庭生活狀況，國中畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

五、沒收：㈠本件販賣第三級毒品價金1,300元，屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告用以與黃怡瑄聯繫毒品交易之行動電話1支（含SIM卡1張），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，由檢察官許永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。