臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,190,20190319,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第190號
上 訴 人
即 被 告 潘俊志




選任辯護人 黃昱璁律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第678 號，中華民國107 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第1441號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、潘俊志前於民國103 年間，因施用毒品案件，經原審法院以103 年度毒聲字第308 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以103 年毒聲字第867 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於104 年6 月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以104 年度戒毒偵字第75號為不起訴處分確定。

詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年12月23日上午某時，在新北市○○區○○路0 段00巷0 弄00號5 樓，以使用針筒（未扣案）注射之方式，施用海洛因1 次。

嗣於同日19時許，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號前，因另案通緝為警緝獲，復於同日接受採尿送驗，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：

一、被告潘俊志上訴意旨辯稱：本件伊並未同意警方採尿，亦未簽署同意採尿之勘查採證同意書，警方亦無自伊身上及處所等查扣任何與毒品有關之物，單憑伊之毒品前科紀錄，亦非為「相當理由」足以採集伊之尿液，故伊係被強迫採尿，警方採集之尿液實屬違法取得之證據云云。

而被告之選任護人復辯以：被告於106 年12月23日為警採尿時，核非屬警察機關列管之應受尿液檢驗人，是被告亦非屬得依毒品危害防制條例相關規定強制採尿之人。

又被告為警查獲時雖係毒品案件之通緝犯，然此並不意謂被告於遭警逮捕時即有施用毒品之情，且被告當時並未攜帶任何施用毒品之器具等物品，足使警方確有相當理由認為被告有施用毒品之虞。

況施用毒品後，數日內均得自尿液及毛髮中檢出毒品成分，警方非不得發通知請被告接受調查，或報請檢察官准予採集其尿液或毛髮，本案並未有不及時採取有立證困難之情形。

是本案警方予以採驗尿液，實屬違背法定程序。

另證人吳洪岳、莊明憲之證詞，均無從證明該採集尿液是否經被告同意。

故本件自應排除因此而取得之被告尿液及因此衍生之鑑驗報告暨檢體對照表作為證據使用等詞。

惟查：

（一）按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。

此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。

此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。

至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107 年度台上字第2760號判決意旨參照）。

（二）證人即本件查獲及採尿警員吳洪岳於原審審理時具結證稱：伊與莊明憲於106 年12月23日19時許，騎車巡邏行經新北市○○區○○路0 段000 巷00號前，見被告形跡可疑，攔查被告，經查詢被告身分係毒品通緝犯，且有毒品前科，就逮捕被告帶回派出所，並通知被告指定對象即被告老婆，在派出所要求被告採尿時，伊有詢問被告是否同意採尿，被告表示同意採尿，也沒有抗拒或異議，伊等依據被告同意後，才對被告採尿，採尿時由莊明憲陪同被告進入廁所採尿，伊在廁所門外觀看及戒護，被告出廁所捺印完，伊就封罐，採尿過程中被告沒有抗拒，伊也沒有以強暴、脅迫、詐術等方式強迫被告採尿等語（見原審卷第109至117 頁），而證人即本件查獲及採尿警員莊明憲亦於原審審理時具結證述：伊與吳洪岳於106 年12月23日19時許，騎車巡邏行經新北市○○區○○路0 段000 巷00號前，攔查被告，經查詢被告身分係毒品通緝犯，就將被告帶回派出所，在派出所要求被告採尿時，吳洪岳有詢問被告是否同意採尿，被告表示同意採尿，也沒有抗拒，伊等經被告同意後，才對被告採尿，但當時漏印採尿同意書讓被告簽名，採尿時由伊在廁所內執行，吳洪岳在廁所外戒護，採尿過程中被告沒有抗拒，伊等也沒有以強暴、脅迫、詐術等方式強迫被告採尿等語（見原審卷第131 至134 頁），而觀諸證人吳洪岳、莊明憲上開證述情節，互核相合，已應屬非虛。

況本件被告前因毒品執行案件、詐欺案件，均經臺灣新北地方檢察署發布通緝，並因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院發布通緝，於106 年12月23日為警緝獲，亦有查捕逃犯作業查詢報表在卷足考（見偵卷第16至18頁），是被告自屬依法受逮捕之被告，而本件警詢筆錄載明被告已受告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告有多次施用毒品之前科紀錄，本已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。

從而，依案內相關證據資料憑以判斷，縱然被告拒絕驗尿，司法警察予以強制採尿（非侵入性），仍已符合刑事訴訟法第205條之2 規定之要件，是以本次警方採尿程序自無不合法。

（三）綜此，本件警員採尿程序，於法並無不合，而被告及其辯護人上開所辯各節，均難認足取。

是本件尿液及衍生之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年1 月8 日出具之濫用藥物檢驗報告等證據方法，自有證據能力而得作為證據。

二、按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，除前述被告有爭執證據能力部分外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及被告之選任辯護人迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第116至118 頁）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實業據被告於本院審理時坦白承認（見本院卷第118頁），且其於106 年12月23日19時20分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年1 月8 日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見偵卷第5 至6 頁）。

據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。

本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

二、被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、查被告前有如事實欄一所載觀察、勒戒及強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告係於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用毒品犯行，是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。

四、至上開供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之針筒，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該針筒事實上仍存在，爰不予宣告沒收。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段等規定為依據，並審酌被告前已因施用毒品案件歷經觀察、勒戒及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，詎仍漠視法令禁制，再次施用海洛因，顯未知所戒慎，其無視毒品對於自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，未見戒除惡習之決心，殊非可取，惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品者常伴隨相當程度之生理成癮性及心理依賴性，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，兼衡其前有相類罪質施用毒品犯罪紀錄之素行、犯罪後之態度、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑9 月。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告提起上訴不服原審判決固指稱：警方未經被告同意採尿，係違法採尿云云。

惟本件警員採尿程序，於法並無不合，詳如前述，而原審亦同此認定（見原判決第1 至3 頁），是被告執以前揭情詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。