臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1938,20190924,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1938號
上 訴 人
即 被 告 王建揚



選任辯護人 趙君宜律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第1035號，中華民國108年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第21361號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號一至編號三（含沒收），暨所定應執行刑部分，均撤銷。

王建揚犯如附表編號一至編號三所示之罪，各處如附表編號一至編號三「主文」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、王建揚知悉愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣。

其竟意圖營利，與某真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，由王建揚先以每包新臺幣（下同）700元之價格向甲男販入愷他命後，由甲男以門號0000000000號行動電話發送內容為「ING洋酒行，小藍帶1000大洋，小藍帶3000大洋加量至2.9L，另外販售特製調酒700大洋，請來電：0000000000」之簡訊至黃滿誌門號0000000000號行動電話，邀約黃滿誌購買上開毒品。

嗣黃滿誌持門號0000000000號行動電話分別於如附表「聯繫時間」欄所示時間撥打門號0000000000號行動電話，與甲男約定分別於如附表「交易時間」及「交易地點」欄所示之時地，以如附表「交易毒品數量、價格」欄所示之數量、價格購買愷他命後，甲男即以通訊軟體FACETIME（帳號Z0000000000@icl oud.com）與王建揚所持用之門號0000000000號行動電話連繫，告知王建揚上開約定之毒品交易時地。

並由王建揚出面駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車於上開時地將上開約定數量之愷他命交付與黃滿誌，及收取上開約定價款而由王建揚獨得之。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、審判範圍本件被告王建揚另因持有第二級毒品案件，經檢察官提起公訴。

原審判決有期徒刑3月後，被告於本院準備程序中，撤回該部分之上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（本院卷第91頁）。

是該部分並非本院審判範圍，合先敘明。

二、證據能力㈠供述證據被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決所引用被告王建揚以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第85、131頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。

㈡非供述證據卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，有證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告王建揚對於上揭犯罪事實坦承不諱（本院卷第83-84、135-138頁），並有以下補強證據：㈠證人黃滿誌證述有向被告購買愷他命之情（偵卷第14-16、57-59、84-85頁）。

㈡桃園市政府警察局平鎮分局刑案現場照片19張、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表2紙、門號0000000000號及0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告4紙、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2紙（偵卷第21-27、45-55、68、71、99、104-105、110-111、123頁）在卷。

㈢扣案愷他命8包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、被告毒品交易所得1,000元等物。

而愷他命經送鑑定結果均呈愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107年9月18日UL/2018/ 00000000號、號毒品鑑定書在卷可稽（偵卷第104頁）。

㈤營利意圖部分被告自承向上游購入愷他命之價格約700元，其則以1000元轉賣，每次獲利300元（偵卷第76頁）。

顯見被告確有營利意圖。

二、依上開補強證據，已足認定被告於本院出於任意性之自白與事實相符。

從而本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪、科刑及撤銷改判之理由

一、論罪㈠所成立之罪核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡數罪併罰被告所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢供出毒品來源減輕⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。

⒉被告於107年11月6日之偵查中，已供出其毒品來源為葉松樺，並提供相關年籍資料等，供偵查機關追查（偵卷第118頁背面）。

經本院再與臺灣桃園地方檢察署檢察官確認，該署檢察官已函稱有因被告之供述，而查獲葉松樺涉犯毒品案件，並在偵查中（本院卷第105頁）。

足見本件確因被告供出毒品來源，而有查獲其他正犯或共犯之情。

是就被告本件犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

㈣偵審自白減輕⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

⒉被告就本件犯行，於偵查（偵卷第75-76頁）及原審（原審卷第32頁）、本院審理中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，應依該條規定減輕其刑。

㈤刑法第59條減輕本案被告於附表所示之時、地販賣愷他命時年紀尚輕，且其販賣之數量、利得，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間。

且被告犯後配合警察及檢察官訊問調查、提供其所知資訊，對其犯行均坦承不諱，並無刻意推諉罪責、誣攀虛指他人之情形。

本院參酌上情，認執被告所為之犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科之嚴峻刑責相較，容有情輕法重之憾，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度刑處斷，猶屬過重，爰就其所犯，均依刑法第59條之規定，酌減其刑。

二、撤銷改判之理由本院原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪，固屬卓見。

然偵查機關於本院審理中，已如前述因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，此雖為原審所不及知，然在覆審制下，本院仍應審酌。

被告本此點理由提起上訴，請求再予從輕量刑，其上訴為有理由，應由本院撤銷原判決，並自行改判。

又，原審所定之執行刑，因失所附麗，應併予撤銷。

三、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利販賣愷他命予他人，助長吸食毒品之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為實屬不該。

惟犯後對其犯行坦承不諱，態度良好，且年紀尚輕；

兼衡其販賣毒品之對象、數量、次數、犯罪動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度、犯罪所得利益等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。

四、沒收㈠以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院100年度台上字第908號判決意旨可資參照。

扣案被告所有之白色結晶7包（含袋毛重14.71公克，因鑑驗取用0.0021公克）、黃滿誌所有結晶顆粒1包（即附表編號3部分，含袋毛重0.88公克，因鑑驗取用0.0042公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品愷他命，已如前述，均為違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯如附表編號3所示犯行下宣告沒收之。

又盛裝愷他命之包裝袋8只，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品併予宣告沒收。

至於鑑驗所耗損之愷他命既已滅失，即無庸宣告沒收。

㈡扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告聯繫如附表編號1至3所示之販賣愷他命犯行所用，業經被告供承在卷（原審卷第11頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告所犯上開犯行下宣告沒收之。

㈢扣案之1000元為被告如附表編號3所示犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

至被告就附表編號1、2所示犯行，均已取得證人黃滿誌交付之價款，原雖均未扣案，然被告於本院審理中，已自行繳回該等犯罪所得，有本院贓證物款收據1份在卷（本院卷第141頁），當認於本院審理中變更為已扣案，爰併予宣告沒收，並待全案確定時，移由檢察官另行處理。

㈣前開諭知多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，應併執行之，爰不另定執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依刑事裁判簡化原則，僅記載程序條文）。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官吳靜怡提起公訴；

臺灣高等檢察署檢察官檢察官楊四猛到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬─────┬──────────────┐
│編│聯繫時間│交易時間│交易地點│交易毒品  │          主      文        │
│號│        │        │        │數量、價格│                            │
├─┼────┼────┼────┼─────┼──────────────┤
│1 │107 年8 │107 年8 │桃園市平│1 包（重量│原判決撤銷。                │
│  │月12日19│月12日19│鎮區陸光│不詳）、  │王建揚販賣第三級毒品，處有期│
│  │時35分許│時50分許│路180 號│1,000元   │壹年。扣案門號○九八一九八九│
│  │        │        │之六和高│          │五四七號行動電話壹支（含SIM │
│  │        │        │中旁    │          │卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟│
│  │        │        │        │          │元，均沒收。                │
├─┼────┼────┼────┼─────┼──────────────┤
│2 │107 年8 │107 年8 │桃園市平│1 包（重量│原判決撤銷。                │
│  │月13日17│月13日17│鎮區陸光│不詳）、  │王建揚販賣第三級毒品，處有期│
│  │時8分許 │時30分許│路180 號│1,000元   │壹年。扣案門號○九八一九八九│
│  │        │        │之六和高│          │五四七號行動電話壹支（含SIM │
│  │        │        │中旁    │          │卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟│
│  │        │        │        │          │元，均沒收。                │
├─┼────┼────┼────┼─────┼──────────────┤
│3 │107 年8 │107 年8 │桃園市平│1 包（含包│原判決撤銷。                │
│  │月21日17│月21日18│鎮區陸光│裝袋1 只，│王建揚販賣第三級毒品，處有期│
│  │時16分許│時許    │路180 號│毛重0.88公│壹年。扣案第三級毒品愷他命捌│
│  │        │        │之六和高│克）、    │包（含包裝袋捌只，檢驗後毛重│
│  │        │        │中旁    │1,000元   │共計拾伍點伍捌參柒公克）、門│
│  │        │        │        │          │號○○○○○○○○○○號行動│
│  │        │        │        │          │電話壹支（含SIM卡壹張）、犯 │
│  │        │        │        │          │罪所得新臺幣壹仟元，均沒收。│
│  │        │        │        │          │                            │
└─┴────┴────┴────┴─────┴──────────────┘