臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1978,20190924,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1978號
上 訴 人
即 被 告 張品睿


上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第546號，中華民國108 年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第7041號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告張品睿（下稱被告）犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，判處被告有期徒刑1年2月，就未扣案犯罪所得新臺幣（下同）4,985元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

並說明就被告使用為本案犯罪行為之可供連結網際網路以刊登販賣手機訊息之工具，依卷存資料無法確認是否存在，並審酌該工具非難以取得，其單獨存在並不具刑法上之非難性，而認欠缺刑法上之重要性，而依刑法第38條之2第2項規定不另為沒收之諭知等之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：本案非被告所為，告訴人向「何大雄」購買手機，對方留門號0000000000號電話，告訴人都沒有撥打電話確認導致受騙，被告也很納悶為何告訴人款項會匯入被告申辦帳戶內等語。

然查：

（一）觀被告申辦玉山商業銀行南崁分行帳戶（帳號：000-0000000000000 號），於告訴人匯款至被告上開帳戶前，被告最後一次於105年10月21日利用ATM提領該帳戶內款項8005元（5元為跨行手續費）後，帳戶內餘額為0元，而告訴人依自稱「何大雄」、「何志雄」之人指示，於105 年10月30 日21時17分35秒將購買行動電話定金5,000元（經扣除手續費15 元後，實際金額為4,985元）匯入該帳戶後，該帳戶內款項為4,985 元，告訴人並依指示將該匯款單拍照傳送與「何大雄」臉書頁面，表示已依約匯款，被告即於同日22時54分10秒，利用ATM跨行提領方式將該款項4,000元提領出，並於11 月2日復使用ATM跨行提領該款項900元，致帳戶內僅餘75元部分，為證人即告訴人鄭慶曜陳述甚詳，復有玉山銀行集中作業部106年7月18日以玉山個（存）字第1060613431號函附被告開立帳戶，及105年6月至106 年7月間之交易記錄在卷可憑（見106年度偵字第7041號偵查卷第143至144頁），據上，可見被告在告訴人匯款前，其帳戶餘額為0 元，完全沒有任何款項，至告訴人轉帳匯入款項前被告並無自行將現金存入該帳戶，僅約9 日時間，被告即至ATM 提領款項，則在甚短時間內，被告並未將款項存入帳戶，何以被告得以知悉帳戶內有入帳，且於告訴人轉帳匯入後未久立即將大部分款項提領出，是被告如非自稱「何大雄」之人，則如何知告訴人已經匯款，且從臉書對話內容可見，告訴人於11 月2日與「何大雄」聯繫對話時，即已有質疑，如詢問何大雄是否確定從花蓮寄出商品，則「何大雄」則一再表示確定，並稱最慢明天會到等語以為安撫、拖延等情，亦有告訴人與「何大雄」臉書對話記錄內容在卷可按（見偵查卷第101至104頁），則被告即於11月2日跨行提該帳戶內餘款900元，致帳戶僅餘75元，益徵被告為免其實並未寄出商品詐騙行為遭發現，立即將該帳戶內大部分餘款全數提領出，僅存零頭之情甚明，是被告堅稱所申辦玉山銀行帳戶、金融卡均未交與他人使用、亦未遺失，完全由被告個人使用、支配，則從「何大雄」與證人鄭慶曜對話內容及被告提領帳戶款項時間，顯見被告確實得以掌握證人鄭慶曜匯入款項時間，及證人鄭慶曜未收到商品而有所質疑時，又立即將帳戶內餘款全數領出，堪認被告確實為網路上自稱為「何大雄」之人甚明。

（二）又被告辯稱其前於105年7月25日申辦門號0000000000號行動電話，於105 年9月1日即辦理停話云云，然查，被告申辦該門號於105年9月1日至同年10月6日均可正常使用，於10月16至10月20日間僅可接聽，不可發話使用，於10月20日至25 日則復話，門號可正常使用，於10月25日至11月9日間僅可接聽，不可發話，於11 月9日至12月31日不可收發話等情，有台灣大哥大資料查詢單、台灣大哥大股份有限公司107年7月2日以法大字第107074788號函覆說明在卷可按（見原審107年審訴字第689號卷第29頁，107 年度訴字第546號刑事卷第7頁），且證人鄭慶曜亦稱：與自稱「何大雄」之人均在臉書上聯繫，僅有撥打臉書電話部分，但對方均未接聽，僅有在臉書留言始會回話等語（見 106年偵字第7041號偵查卷第35頁背面），是告訴人與「何大雄」間本以臉書聯繫手機販售事宜，縱未撥打「何大雄」所留被告申辦上開門號，難認告訴人有何違誤之處，不足為有利於被告之認定。

三、綜上，原審認事用法及量刑均無不當，被告上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。

四、被告張品睿經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達

法 官 曾德水

法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第546號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張品睿 男 31歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7041號），本院判決如下：

主 文
張品睿以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案犯罪所得新臺幣肆仟玖佰捌拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、張品睿明知其無出售手機商品之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國105 年10月29日22時7 分許前之某時，在不詳地點，以不詳工具連結網際網路並登入社群軟體Facebook網站，利用該網站上某暱稱為「何大雄」之帳號（下稱「何大雄」），對公眾散布其偽稱欲販售二手「iPhone 6s Plus」手機（下稱本案商品）之不實資訊，致瀏覽上開資訊之鄭慶曜陷於錯誤，而於105 年10月29日22時7 分許向其洽購，並同意以新臺幣（下同）11,000元之價格購買本案商品1 支，張品睿見此情形，遂接續其前揭犯意，佯稱其人在花蓮，較適宜以便利商店店到店方式寄送本案商品云云，隨即於同年10月30日20時53分許，至其住處附近位在桃園市○○區○○○街000 號1 樓之全家便利商店桃園國強店，輸入以店到店方式寄送本案商品之寄件資訊並取得寄件單後，隨即翻拍該寄件單並傳送以取信鄭慶曜，致鄭慶曜誤以為本案商品確實已寄送，遂依張品睿之指示，於同年10月30日21時17分許將訂金5,000元轉帳至張品睿所申辦玉山商業銀行南崁分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱本案帳戶）內（扣除金融機構所收取手續費15元後實際轉入之金額係4,985 元）。
嗣因鄭慶曜並未收到本案商品，察覺受騙而報警，始悉上情。
二、案經鄭慶曜訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本判決以下所引用被告張品睿以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項規定，認均得為證據。
再本判決以下所引用之非供述證據，檢察官、被告均未主張排除前開證據之證據能力，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋、第159條之4規定，認均得為證據。
二、訊據被告矢口否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有在前揭社群軟體網站上以「何大雄」之名義張貼販賣手機商品的訊息，伊不知道有「何大雄」之帳號云云（見審訴卷第22至23頁、訴卷第20至22頁背面、第46頁）。經查：
㈠告訴人鄭慶曜因瀏覽前揭社群軟體網站時，見「何大雄」對不特定多數之公眾刊登販售本案商品之訊息，遂於上揭時間透過前揭網站之私人訊息功能向該人洽購本案商品，交易談妥後，「何大雄」除告以其本名為「何志雄」、身分證統一編號為「Z000000000」號、電話號碼則係門號0000000000號（下稱本案門號）等資訊外，並佯以其人在花蓮，較適宜以便利商店店到店寄送方式本案商品云云，隨後即至前揭全家便利商店桃園國強店，輸入以店到店方式寄送本案商品之寄件資訊而取得寄件單後翻拍傳送予告訴人，另指示告訴人將前揭訂金轉帳至本案帳戶內，惟告訴人依指示轉帳後，嗣並未收到「何大雄」所稱已寄出之本案商品，且經進一步查詢該人所提供寄件資訊，亦發現寄件之寄貨店舖並非「何大雄」原先所告知位在花蓮縣吉安鄉之全家便利商店，而告訴人就此加以詢問，均遭「何大雄」推託略以不知為何尚未寄達、要回吉安確認云云，告訴人亦多次透過前揭社群軟體私人訊息之撥打電話功能嘗試聯繫該人，均未能成功接通，告訴人遂報警處理，而經警員查詢後，始發現「何大雄」提供之上揭身分證統一編號係查無資料，而本案帳戶、本案門號則均為被告所申辦等情，業據證人即告訴人鄭慶曜於警詢、偵訊時證述甚明（見偵卷第16至17頁、第35至36頁、第167 頁），並有本案門號之通聯調閱查詢單、本案帳戶之顧客基本資料及交易明細、上揭身分證統一編號之個人戶籍查詢資料網頁截圖照片、告訴人與「何大雄」在前揭社群網站之私人訊息對話紀錄暨所附告訴人轉帳之自動櫃員機交易明細翻拍照片、寄件查詢資料截圖畫面、「何大雄」所提供寄件單之寄件歷程資料各1 份存卷可參（見偵卷第11頁、第13至15頁、第21頁、第38至123 頁、訴卷第30頁），上開各情復為被告所不爭執，是此部分事實均堪以認定。
衡諸常情，倘「何大雄」在前揭社群軟體網站刊登販售本案商品訊息時具有販售該等商品之真意，其有何必要佯稱其人在花蓮而提議以便利商店店到店方式寄送本案商品，卻隨即至前揭全家便利商店桃園國強店列印寄件單？另參以該寄件單編號之商品狀態僅止於「訂單成立」、寄件狀態亦僅止於「已輸入寄件」，有前揭寄件查詢資料截圖畫面、寄件歷程資料存卷可查（見偵卷第123 頁、訴卷第30頁），而告訴人亦稱其並未收到本案商品，堪認「何大雄」並未實際寄送本案商品，則縱使「何大雄」嗣後係因故無法寄送本案商品與告訴人，依一般交易常情，其亦應向告訴人說明無法寄送之事由，又有何必要佯稱其亦不知何以本案商品尚未寄達、要回吉安確認云云？再佐以「何大雄」刻意告知告訴人前揭不實之個人身分證統一編號或寄貨店舖等資訊，嗣後又不接聽告訴人所撥打電話，亦未與告訴人積極聯繫處理本案交易事宜等情，在在均顯與常理有違，是「何大雄」於前揭社群軟體網站上向公眾刊登而散布販賣本案商品之訊息時，並無販賣本案商品之真意乙節，應已堪確認。
㈡另查「何大雄」所提供本案門號、本案帳戶之使用情形：①本案門號自105 年7 月25日即由被告申辦使用，該門號雖於105 年10月16日至同年10月20日、105 年10月25日至同年12月31日等期間，有因欠費而遭停話之情形，然該門號於本案案發時仍係登記在被告名下，且曾於本案案發前數天之105年10月20日至同年10月25日之期間復話而門號正常使用；
②本案帳戶則係由被告於98年9 月22日開戶使用，被告雖曾於105 年8 月12日就該帳戶之存摺、提款卡辦理掛失補發，惟自被告於同日取得補發之存摺及提款卡後，其原先掛失之存摺及提款卡即註銷無法使用，此後即無其他掛失補發紀錄等節，分別有前揭通聯調閱查詢單、中華電信資料查詢結果、玉山銀行顧客資料表、開戶申請書、金融卡暨存摺申辦歷程查詢資料、台灣大哥大股份有限公司107 年7 月2 日法大字第107074786 號函、玉山銀行個金集中部107 年8 月21日玉山個（集中）字第1070024756號函暨檢附之存摺、金融卡掛失補發申請書各1 份存卷可參（見偵卷第11頁、第127 至128 頁、第150 至152 頁、第178 頁、訴卷第7 頁、第10至13頁）。
又本案門號自申辦起至最後停話時止，均係由被告所使用，而本案帳戶自被告前揭申請補發後至105 年11月間遭列為警示帳戶而銷戶止，該帳戶補發之存摺及提款卡亦均由被告所使用，均別無其他遺失、遭竊或借予他人使用之情形等節，亦據被告於警詢、偵訊及本院審理中自承在卷（見偵卷第4 至5 頁、第34頁及其背面、第166 頁背面、審訴卷第22至23頁、訴卷第21至22頁），是上開各情亦均堪認定。
基此，本案門號及本案帳戶於本案案發時既均係由被告本人所持用，未曾遺失、失竊或加以出借，而本案帳戶先前曾掛失之存摺及提款卡亦均經註銷而無法使用，則倘「何大雄」並非被告而係另有其人，本案「何大雄」既係甘冒刑責而違法大費周章設局詐取告訴人財物，已如前述，則「何大雄」焉有可能隨意提供由被告支配管領之本案門號、本案帳戶等資訊予告訴人，而不擔心告訴人於交易過程中因撥打本案門號與被告通話，從而察覺受騙，或告訴人將款項轉帳至本案帳戶內遭被告領取，從而致「何大雄」設局心血均白費？已與一般常情事理不符；
另參以被告自述不知道有「何大雄」之帳號，「何大雄」卻竟能同時知悉被告所申辦使用之本案門號、本案帳戶等資訊，並一次提供與告訴人，且其用以取信告訴人之寄件單，寄貨店舖係位在前揭全家便利商店桃園國強店，該址距離被告住所僅有約1.3 公里等情，有前揭寄件資訊查詢資料翻拍照片、寄件歷程資料及Google地圖查詢資料各1 份存卷可參（見偵卷第123 頁、第135 頁、訴卷第30頁），倘非「何大雄」即係被告，實無從合理解釋上開各情。
從而，綜合印證前揭證據，本於推理作用，依一般經驗法則，「何大雄」已堪可特定即係被告本人無訛，是被告在前揭社群軟體網站上向公眾散布販賣本案商品之訊息，並進而以前揭手法續行施用詐術使告訴人交付財物之事實，亦堪認定；其前揭所辯，則顯係臨訟卸責之詞而無足採。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查被告基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路連結前揭社群軟體網站，對不特定多數之公眾刊登而散布虛偽販售本案商品之不實訊息，縱被告尚須對受該等訊息引誘而來之告訴人續行個別施用詐術，始能使之交付財物，惟告訴人既係因上網瀏覽該等訊息陷於錯誤而洽購本案商品並因而受騙交付財物，此仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立刑法第339條之4第1項第3款之罪（最高法院107 年度台上字第4290號判決意旨參照）。
是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
被告為如事實欄所載行為，係於相近之時間、地點密接為之，且犯罪目的與侵害法益同一，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應屬接續犯。
爰審酌被告正值青年，不思以正當合法方式賺取所需，竟恣意利用網際網路之傳播方式對公眾發送訊息施以詐術，並詐騙告訴人而使之交付前揭財物，實有不該，並衡酌被告犯後猶心存僥倖而飾詞否認犯行，顯無悔意，且迄今未能與告訴人和解，亦未賠償其所受損害等犯後情狀，再斟酌其素行，高職畢業之智識程度，自述職業為作業員、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、未扣案之現金4,985 元，係被告為本案犯行所得之物（計算式：告訴人所匯款項5,000 元－金融機構所收取手續費15元＝4,985 元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至被告為本案犯行固有使用某不詳可供連結網際網路以刊登前揭詐欺訊息之工具，惟依卷存事證，無法認定該物現仍存在，且本院審酌可供連結網際網路之工具並非難以取得，其單獨存在並不具刑法上之非難性，倘予沒收或追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨其刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無何助益，顯欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官李承陶到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 張明道
法 官 張英尉
法 官 陳怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 蓉
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。