臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,199,20190312,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第199號
上 訴 人
即 被 告 李平基


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第868 號，中華民國107 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第2394號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李平基施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、李平基前於民國91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第3067號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第2922號為不起訴處分確定。

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第644號判決處有期徒刑7 月確定，並經執行完畢。

詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107 年3 月7 日上午7 時許，在其位於桃園市○○區○○路000 巷00弄0 號住處，以使用針筒（未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，另基於施用第二級毒品之犯意，在上址住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球（未扣案）內以火燒烤再吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日晚間6 時20分許，因其為毒品列管人口，經警持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書強制其到場及採集尿液送驗，經檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第65至66頁），且被告李平基於原審審理時就供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第36頁反面至第37頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實業據被告於原審準備程序、審理時坦白承認（見原審卷第30頁、第37頁），且其於107 年3 月7 日晚間6 時30分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有臺灣桃園地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：Z000000000000 ），及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2018/3/27，報告編號：UU/2018/00000000）各1 份附卷可稽（見偵卷第15至17頁）。

據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。

本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

（二）被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（四）查被告前於103 年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以103 年度審訴字第1330號判決處有期徒刑10月確定，與其他案件接續執行，而於105 年2 月10日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，固均為累犯，惟本於司法院大法官會議解釋釋字第775號意旨，審酌被告有自行至醫院服用美沙冬一節，業經被告陳明在卷（見偵卷第3 頁、第45頁反面），亦有診斷證明書在卷可參（見本院卷第26頁），及被告尚非甫於前案執行完畢後，即再犯本案各罪等情節，難認其有特別惡性及刑罰反應力薄弱，爰就被告本件所犯各罪，均不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

（五）再按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

查被告前有如事實欄一所載觀察、勒戒執行完畢紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內（即92年間）曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。

三、撤銷改判之理由：

（一）原審對被告上開所為施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，認罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。

惟查，原審未及審酌108 年2 月22日司法院大法官會議解釋釋字第775 號意旨，就被告本件所犯各罪，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚未有洽。

（二）被告上訴意旨略以：被告知道身旁朋友幾乎都判替代療法，而被告一次機會都沒有，在警詢時已告知警方希望能接受替代療法，但原審判決沒有敘及此節，且被告一直長期在醫院喝美沙冬云云（見本院卷第24頁），並提出診斷證明書為佐（見本院卷第26頁）。

惟被告是否願意接受替代療法，洵屬犯罪事後自我悔改決心不再施用毒品之問題，且容應於檢察官偵查終結前提出，若案件已經檢察官起訴至法院，法院即應依法審理判決，而尚無自由斟酌以其他方式替代之權。

從而，被告上訴意旨所指情節，並無足取。

（三）據上，前揭被告上訴意旨所指，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告曾有因犯施用毒品罪經法院判處罪刑之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，而仍未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本罪，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見被告調查筆錄，偵卷第2 頁），及其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。

至上開供被告犯本件施用第一級毒品、第二級毒品罪所用之針筒、玻璃球，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該針筒、玻璃球事實上仍存在，爰不予宣告沒收。

參、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官趙燕利提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。