臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,201,20190313,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第201號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳皓新
上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第390號，中華民國107年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第25351號、第29607號、107年度偵字第979號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號二、八、十及不得易科罰金定執行刑部分，均撤銷。

陳皓新放火燒燬他人所有之機車，致生公共危險，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月；

未扣案犯罪所得之藍芽音箱及藍芽麥克風各壹台均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

又成年人故意對少年犯侵占罪，累犯，處有期徒刑參月；

未扣案犯罪所得之手機壹支（廠牌、型號為samsung galaxy tab j，序號為000000000000號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳皓新前因⑴放火燒燬其他物件案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第438號判決判處有期徒刑1年確定；

⑵轉讓第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第2225號判決分別判處有期徒刑8月（共3罪），應執行有期徒刑1年10月確定；

上開⑴、⑵所示之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第1359號裁定定應合併執行有期徒刑2年9月確定，於民國103年6月16日縮刑假釋出監並付保護管束，迄104年2月25日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。

詎仍不知悔改，而為以下行為：㈠基於放火燒燬他人物品之犯意，於106年8月10日13時許，將丙○○所有之車牌號碼000-000號普通重型機車牽往桃園市００區００里００宮後方停車場後，將半瓶高粱酒倒在上開機車車體上，並以打火機點燃，致上開機車起火燃燒，車體、物品、零組件受火熱不等程度之燒損、車殼碳化、燒失、車體燒白及氧化，並致生公共危險。

㈡意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於106年11月29日2時48分前某時，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往桃園市○○區○○路000號夾娃娃店，見店門口置放廢棄空酒瓶，即以客觀上可供兇器使用之酒瓶（未扣案）砸破夾娃娃機台之玻璃，並竊取機台內之藍芽音箱及藍芽麥克風各1台，得手後隨即駕駛上開自用小客車逃逸。

㈢於106年10月10日13時35分許，在桃園市蘆竹區濱海路1段「萊爾富超商」內，向葉○慶（於00年00月00日生）借用行動電話1支（廠牌為samsung galaxy tab j、序號為000000000000號），竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，拒未返還上開手機予葉○慶，而侵占入己。

二、案經丙○○、甲○○訴由桃園市政府警察局大園分局及葉○慶訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、原審判決附表編號一、三至七及九部分，檢察官及被告均無上訴，業已確定。

本院僅審理檢察官就原審判決附表編號二、八、十上訴部分，核先敘明。

二、本判決所引用之證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告陳皓新於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與告訴人丙○○、葉○慶於警詢及偵查中指訴情節、告訴人甲○○於警詢指訴情節，互核大致相符；

復有桃園市政府警察局消防局106年8月24日桃消調字第0000000000號函附火災原因調查鑑定書（106年度偵字第25351號第27至66頁）、桃園市政府警察局大園分局潮音派出所受理各類案件紀錄表及失竊案現場照片紀錄表（107年度偵字第979號第8至12頁）及桃園市政府警察局蘆竹分局外社派出所刑案照片（106年度偵字第29607號第10及11頁）在卷可參。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告陳皓新：⒈上揭事實一之㈠所為，係犯刑法第175條第1項之放火燒燬他人所有物罪。

⒉上揭事實一之㈡所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

⒊上揭事實一之㈢所為，因被告係78年10月17日生，告訴人葉○慶係00年00月00日生，有渠等之年籍資料可參；

準此，事發時，被告為成年人，告訴人葉○慶則為12歲以上未滿18歲之少年，是以成年之被告侵占少年即告訴人葉○慶之手機，故被告所為係該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第335條第1項之成年人故意對少年犯侵占罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重刑法第335條第1項侵占罪之法定刑至二分之一。

原起訴意旨認被告僅成立刑法第335條第1項之侵占罪；

惟原審審理中公訴檢察官已當庭更正為如上之罪名，本院自毋庸為起訴法條之變更，併予敘明。

㈡被告所犯上開3罪，在時、空上明顯可分，各具獨立性而出於個別犯意為之，應分論併罰。

次查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份可按；

其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件3罪，皆為累犯，依大法官解釋釋字第775號解釋意旨，均應依法加重其刑。

另被告所犯上揭事實一㈢之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定遞加重之。

三、撤銷改判及量刑之理由：㈠原判決附表編號二、八、十犯行部分予以論罪科刑，固非無見。

惟查，原判決附表編號二放火罪、附表編號八加重竊盜罪、附表編號十成年人故意侵占少年所有物罪，經原審分別判處有期徒刑1年4月、7月、3月；

其中放火罪及加重竊盜罪均處6月以上有期徒刑，依法不得易科罰金，亦不得易服社會勞動；

然就成年人故意侵占少年所有物罪之部分，原審既僅宣告有期徒刑3月，雖不得易科罰金，但得依刑法第41條第3項規定易服社會勞動。

是原審判決附表編號二、八部分與原審判決附表編號十部分，依刑法第50條第2、3款之規定，不得合併定執行；

詎原審未察，遽予合併定執行刑，尚有未洽。

檢察官據此提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由。

原判決既有如上瑕疵，即無從維持，應由本院將此部分及定應執行刑部分，均予撤銷，以資適法。

㈡量刑之理由：爰審酌被告祇為舒緩、宣洩己身之憤怒情緒，罔顧機車停放處周遭住戶及臨經該處各用路人等公眾生命、身體、財產之安全，恣意焚燒告訴人丙○○之機車，造成火勢有順勢一路延燒至周邊毗鄰房、宅之可能，輕賤他人權益、安危之途，「殘人取樂」，不僅卑劣，更滋生嚴重公共危險，危害極鉅；

再被告所犯加重竊盜及侵占之犯罪動機、目的皆僅在牟得非分之財供己花用，非因欠缺謀生能力致謀生無著，不得已始萌盜意，不存任何值憫可宥之處；

又被告持供兇器使用之酒瓶，僅供行竊用，並無事證可憑認兼具遇事臨狀時擬持供脫免逮捕、防護贓物等欲逞凶、威迫或加害他人之念，此舉之危險性及侵益程度相對較輕，被告前並已曾因公共危險案件經判處罪刑確定且執行完畢，前已述明，詎尚不知警惕，未能記取教訓，竟再犯放火罪、加重竊盜罪及成年人故意侵占少年所有物罪等犯行，分別量處有期徒刑1年4月、7月、3月。

其中放火罪及加重竊盜罪均處6月以上有期徒刑，依法不得易科罰金，亦不得易服社會勞動，此2部分待確定後，如有合併定刑情形，應由檢察官或被告再依法主張；

然就成年人故意侵占少年所有物罪之部分，宣告有期徒刑3月，雖不得易科罰金，但得依刑法第41條第3項規定易服社會勞動，再予指明。

㈢沒收：⒈按刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。

因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

第三十八條之追徵，亦同。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

第38條之2定有明文。

又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。

至犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2第1項定有明文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。

茲就本件供犯罪所用、所得之物之沒收與否分述如下：⑴於上揭事實一之㈠所示該次放火燒燬他人所有之機車時持用之高粱酒1瓶及打火機1個，係屬被告所有，此據其於警詢時承明；

惟未扣案且非違禁物，現尚存否猶有疑慮，再此並係市面廣見之一般高粱酒及打火機，價格不高，重置成本甚低，更屬唾手可得，倘真有意持之為非，是類物品到手極易，因之，縱予剝奪，則緣於低價及並非被告有失之故，被告必乏任何痛感之生，猶輕易可獲，是不僅冀望經由沒收犯罪物俾收非難犯罪者濫用財產權此責之效兼掃除犯罪之憑藉期杜持之再犯等目的之達成上，助力極微若無，尤徒增探知所在、價額查估推算、追徵執行等程序上之繁費致手段與目的間有流於失衡之虞，顯非相當；

故當時被告持用之高粱酒1瓶及打火機1個，如予沒收欠缺刑法上之重要性，爰不併為宣告沒收或追徵價額。

⑵於上揭事實一之㈡行竊時持用之空酒瓶雖係供犯罪所用之物，惟既取自現場，此據被告於警詢時供明，更於成事後即予丟棄，核無據為己有之意，是顯非屬被告所有，復非違禁物，尤難認物主係無正當理由而提供，於法自不得宣告沒收或追徵其價額。

⑶於上揭事實一之㈡竊得之藍芽音箱及藍芽麥克風各1台，均為「違法行為所得」，又既皆已入於其實力支配、管領之下，對之同屬擁具「事實上處分權」，且尚未合法發還，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

⑷於上揭事實一之㈢侵占之手機1支為「違法行為所得」，又既已入於其實力支配、管領之下，對之自屬擁具「事實上處分權」，復未發還告訴人葉○慶，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉上陳宣告之⑶及⑷沒收（含追徵），應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第175條第1項、第321條第1項第3款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第335條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭書綺提起公訴，檢察官崔秉君提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
公共危險部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
加重竊盜及侵占部分，不得上訴。
書記官 宗志強
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第175條
放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3 年以下有期徒刑。
失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或3 百元以下罰金。
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。