臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,202,20190326,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第202號
上 訴 人
即 被 告 鄭弘昇



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第681 號，中華民國107年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第1131號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭弘昇前於①民國87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月21日釋放出所，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以87年度偵字第13963 號為不起訴處分確定；

②復於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內之同年間，因施用毒品案件，經臺中地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年4 月22日停止戒治出所，惟於88年8 月6 日即經同法院裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，迄89年1 月26日執行強制戒治完畢出所，刑責部分則經臺中地院法院以88年度中簡字第2184號簡易判決判處有期徒刑6 月，嗣由同院89年度中簡上字第20號判決駁回上訴確定；

③於91年間，因施用第一級毒品案件，經臺中地院以92年度訴緝字第25號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定；

④於96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以96年度易字第76號判決判處有期徒刑8 月，嗣因中華民國九十六罪犯減刑條例施行，由同院以96年度聲減字第759 號裁定減為有期徒刑4 月確定；

同年間，復因多次施用第一級毒品案件，先經本院以96年度上訴字第2700號判決判處有期徒刑1 年1 月，減為有期徒刑6 月又15日確定，再經士林地院以96年度訴字第846 號判決判處有期徒刑1 年確定後，由士林地院以97年度聲字第296 號裁定就上開3 罪合併定其應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定；

⑤另於100 年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺中地院以100 年度訴字第2591號判決分別判處有期徒刑1 年7 月、1 年、8 月，又因犯偽證罪，經臺中地院以101 年度簡字第127 號簡易判決判處有期徒刑4 月，嗣由同院以101 年度聲字第1955號裁定定其應執行有期徒刑2 年5 月確定後入監執行，迄103 年6 月10日縮短刑期執行完畢出監（於本案構成累犯）。

二、詎鄭弘昇明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，依法不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年1 月1 日中午12時許，在其位於桃園市○○區○○街000 巷0 弄0 號居所內，以將毒品海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級海洛因1 次。

嗣因另案違反毒品危害防制條例之施用毒品案件遭通緝，為警於107 年1 月1 日晚間8 時40分許，在桃園市○○區○○路000 號前查獲逮捕，經採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡類（可待因、嗎啡）陽性反應，始悉上情。

三、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、起訴合法性之審查：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文，故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」3 種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107 年度台非字第101 號判決參照）。

查上訴人即被告鄭弘昇有如事實欄一所載觀察勒戒、強制戒治執行完畢及依法追訴、處罰之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第36頁至第63頁）。

是被告本件施用第一級毒品犯行，距前揭觀察勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，既已多次再犯施用毒品之罪而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件施用第一級毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，檢察官依法追訴，於法即無不合。

二、證據能力之說明：

（一）警方對被告所為之採集尿液程序符合法律規定，該尿液檢體暨台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）出具之濫用藥物檢驗報告，均具有證據能力： （1）被告辯稱：伊當時因另案通緝而為警查獲，身上並無任何毒品，員警強制伊一定要採尿員，才願意將伊移送法院，員警並未告知得拒絕採尿，採尿程序不合法，對伊權益有所影響云云（見本院卷第99頁）。

（2）按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。

此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。

此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。

至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡( 最高法院107 年度台上字第2760號判決意旨參照) 。

經查：①本件被告於106 年間因另違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經原審法院合法傳喚、拘提均未到庭而於106 年11月10日發布通緝，嗣於107 年1 月1 日晚間8時40分許，為警在桃園市○○區○○路000 號前查獲逮捕，且查獲員警確已依法告知逮捕之緣由，並依刑事訴訟法第95條規定，告知被告得行使3 項權利等事實，為被告所不爭，並有調查筆錄、本院被告前案紀錄表、全國前案資料查詢、通緝紀錄表在卷可憑（見偵卷第2 頁至第3 頁，本院卷第43頁、第78頁、第86頁），是警方於上揭時、地，依刑事訴訟法第87條第1項規定逕行逮捕被告，被告屬依法受逮捕之人，首堪認定。

②而證人即查獲員警蔡文敏於本院審理時證稱：警方查獲被告為通緝犯後，查詢警局資料，發現被告曾為毒品列管人口，合理懷疑被告有繼續施用毒品的行為，因此要求採集被告尿液檢體，被告有問為何要採尿，伊告知被告是毒品通緝犯身分且曾為毒品列管人口，依據刑事訴訟法第205條之2 規定要對其採尿，並有出示法條給被告閱覽，被告就配合採尿等語（見本院卷第94頁至第96頁）。

鑒於施用毒品者恆具成癮性，以被告前有如事實欄一所載之觀察勒戒、強制戒治執行完畢後再次多次施用第一級、第二級毒品經判處罪刑紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可稽（見本院卷第29頁至第49頁），復因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件遭通緝而查獲，警方據此認有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行；

由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是證明是否施用毒品之重要客觀證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。

從而，本件員警依法緝捕被告到案後，依據被告施用毒品前科紀錄，合理相信其有繼續施用毒品犯行，乃在告知被告有關刑事訴訟法第95條之程序權、採集尿液檢體之法律依據後，要求被告自行排尿以利採集檢體，而對被告為非侵入性之強制採尿作為犯罪之證據，符合前述刑事訴訟法第205條之2 規定，並無違法可言。

（3）綜上所述，警方對被告所為逮捕、採尿經過，均屬於法有據且合於規定，並無違法或不當，則依上開程序所取得如後述引用之非供述證據，亦即台灣檢驗公司出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步檢驗報告單、桃園市政府警察局桃園分局檢體紀錄表等等，均具有證據能力。

被告辯稱採尿程序不合法云云，均無足採。

（二）另本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦認不諱（見原審卷第40頁，本院卷第68頁、第99頁），而被告於107 年1 月1 日晚間8 時40分許為警查獲後，經警採集其尿液檢體初步檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，復送請台灣檢驗公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，復依氣相層析質譜儀法（GC／MS）、液相層析串聯質譜儀（LC/MS ）確認檢驗結果，亦呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有該公司於107 年1 月12日出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步檢驗報告單、桃園市政府警察局桃園分局檢體紀錄表在卷可證（見偵卷第11頁至第12頁、第29頁），足認被告前開所為任意性自白，核與事實相符，堪以採信。

至被告於本院審理時雖以警方所為採尿程序違法云云置辯，然已經本院逐一指駁論述如前，被告所辯不足採信。

從而，本件事證已臻明確，被告於上揭時、地所為施用第一級毒品犯行均已經證明，應依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，均不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告於施用毒品前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）刑之加重事由： （1）被告於100 年間①因施用第一級、第二級毒品案件，經臺中地院以100 年度訴字第2591號判決分別判處有期徒刑1 年7 月、1 年、8 月；

②又犯偽證罪，經臺中地院以101 年度簡字第127 號簡易判決判處有期徒刑4 月，嗣由同院以101 年度聲字第1955號裁定定其應執行有期徒刑2 年5 月確定後入監執行，迄103 年6 月10日縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第29頁至第43頁），是被告前案徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，先予說明。

（2）又依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。

是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述①案中，均因施用第一級、第二級毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用第一級毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰予依法加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑執行後，仍未徹底戒絕施用毒品犯行，再犯本件之罪，漠視法令之禁制，應予非難，惟考量其犯後坦承犯行，且施用毒品本質上屬自戕行為，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，以累犯規定，量處有期徒刑7 月（原審就此部分認定因累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明）。

經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告上訴意旨略以：警方查獲時，其主動坦承犯行，應有自首，原審量刑過重；

警察未告知可以拒絕採尿，採尿程序不合法云云。

惟查：①按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文，是被告對於未發覺之罪需有向該管司法機關自承犯罪而接受裁判之表示，方符自首之要件，然被告於警詢時否認施用毒品，辯稱係服用解毒癮用的舌下錠云云（見偵卷第2 頁反面），難認符合自首要件，是被告執此提起上訴，請求從輕量刑，並無理由。

②又本案員警對被告採尿送驗之程序於法並無不合，亦無違反法定程序而取得被告尿液檢體之情事，業經本院說明如前，被告此部分上訴亦屬無理由。

③至被告上訴主張原審量刑過重，請求判處得易科罰金之刑云云（見本院卷第22頁、第100 頁），惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意為之情形，原審雖未及依司法院大法官會議釋字第775 號意旨說明加重其刑之裁量，惟已羅列被告多次施用毒品之犯行，自已涵蓋於原判決上開量刑事項，對量刑結果不生影響，被告主張原審量刑過重云云，亦為無理由。

綜上，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝雯璣提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。