臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2033,20190912,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2033號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃培鈞
選任辯護人 許世賢律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 洪嘉敏
選任辯護人 鄭仁哲律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第1036號，中華民國108 年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第25551 號、106 年度毒偵字第6664號、第7589號、第7590號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於洪嘉敏項下未扣案之0000000000門號行動電話（含門號晶片卡1 張）沒收及追徵、黃培鈞項下扣案之0000000000門號行動電話（含門號晶片卡1 張）沒收部分，均撤銷。

其他上訴駁回。

事 實

一、洪嘉敏、黃培鈞均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣、持有及施用，竟分別為下列行為：㈠洪嘉敏、黃培鈞及黃宗渘（綽號小妖，由原審另行審結）均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由黃宗渘提供交易之毒品，並與欲購毒之人談妥交易之毒品金額及數量，再由洪嘉敏及黃培鈞載送毒品給購毒者，並收取價金，洪嘉敏、黃培鈞可以此獲得無償施用第二級毒品甲基安非他命之利益。

黃宗渘於民國106 年10月17日下午5 時前之同日某時許，與真實姓名、年籍不詳之成年購毒男子（下稱購毒男子），議定以新臺幣（下同）1 萬8 千元之價格交易甲基安非他命半兩後，於同日下午5 時許，在其位於桃園市○鎮區○○路000 巷00號4 樓之1 住處，交付未達半兩之甲基安非他命給洪嘉敏，洪嘉敏即駕駛000-0000車號之自小客車，駛抵位於桃園市○○區○○路000 巷00號之奇美國際時尚旅館，再以其所有之行動電話開啟FACETIME通訊功能與黃宗渘聯繫，確認購毒男子所在後，即將上開甲基安非他命交給該購毒男子，並收取1 萬8 千元之價金後轉交給黃宗渘。

嗣因上開購毒男子察覺所購得甲基安非他命之重量不足半兩，向黃宗渘反應，黃宗渘乃於翌（18）日上午9 時許，以iMessage之通訊軟體聯絡黃培鈞，並告以上情，黃培鈞隨即駕車搭載洪嘉敏前往黃宗渘上址住處，先向黃宗渘取得上開應補足數量之甲基安非他命後，再繼續駕車搭載洪嘉敏前往桃園市○○區○○街某處，將應補足之甲基安非他命交給該購毒男子。

㈡洪嘉敏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年10月18日下午3 時許，在桃園市○○區○○路000 巷00號4樓之1 ，以將甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈢黃培鈞基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年10月18日下午4 時30分許，在桃園市○鎮區○○路000 巷00號4 樓之1 ，以將甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈣嗣於106 年10月18日晚間6 時許，為警持搜索票在上址查獲黃宗渘、洪嘉敏及黃培鈞，並扣得洪嘉敏所有之0000000000門號之行動電話1 支（含sim 卡1 枚，imei序號：0000000000000000號）。

二、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、施用毒品部分之訴追要件：㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡被告黃培鈞前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度毒聲字第1315號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於99年5 月5 日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第5421號為處分不起訴確定，惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因於99年7 月10日施用第二級毒品案件，經上開法院以100 年度審易字第72號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有上開判決及本院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑。

是被告黃培鈞既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項所定之施用第二級毒品罪，並經法院論罪科刑，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第2項之罪，揆諸前揭說明，即應依上開條例第23條第2項之規定依法追訴。

㈢被告洪嘉敏前因施用毒品案件，經桃園地院以103 年度毒聲字第582 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於104 年7 月9 日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以104 年度毒偵緝字第224 號為處分不起訴確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其受觀察、勒戒執行完畢後，5 年內再犯本案上開條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，亦應依上開條例第23條第2項之規定依法追訴。

二、證據能力部分：㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第118 至121頁、158 至162 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5 規定，應均有證據能力。

㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實一、㈠部分：㈠此部分販賣甲基安非他命之事實，業據被告洪嘉敏、黃培鈞於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見106 年度偵字第25551 號偵查卷【下稱偵卷】第17頁反面至19頁、第21頁反面至23頁、第107 至110 頁、原審卷一第89頁正反面、卷二第15、46頁、本院卷第117 、164 頁），核與證人即同案被告黃宗渘於警詢、偵查及原審所述相符（見偵卷第12頁反面至14頁、第80至81頁、原審卷一第25頁反面至26頁反面、第88頁），並有0000000000門號行動電話與同案被告黃宗渘之通話訊息截圖7 張（見偵卷第24至26頁）、被告洪嘉敏與黃宗渘間之FACETIME通話記錄（見偵卷第33頁）、對話訊息截圖26張（見偵卷第27至32頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵卷第42頁）、黃宗渘所使用00000000000 門號行動電話通聯紀錄調查表及通聯翻拍照片11張（見偵卷第52頁、第57至59頁反面）、現場查獲照片15張（見偵卷第53至56頁反面）附卷可稽，是被告二人均知悉其等所交付之物品，係同案被告黃宗渘以1 萬8 千元價格販賣給上開購毒男子之第二級毒品甲基安非他命，仍承黃宗渘之命而交付該等毒品予上開購毒男子，並收取價金後轉交給黃宗渘，藉以從中賺取無償施用甲基安非他命之利益等事實，堪以認定。

㈡至被告黃培鈞部分雖主張其僅係出於幫助犯罪之意思，且所為駕車載送洪嘉敏之行為，亦非屬聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣毒品罪之構成要件行為，應僅成立幫助犯云云，然查被告黃培鈞於警詢中稱：我跟我老婆（即洪嘉敏）只要有幫她（指黃宗渘）賣安非他命，小妖就會給我們1 公克至2 公克的安非他命施用等語（見偵卷第18頁正反面），於原審亦稱幫黃宗渘販賣毒品的好處是免費給我施用毒品等語（見原審卷二第46頁），可徵被告黃培鈞乃係基於營利之意思，藉由開車載洪嘉敏替黃宗渘交付毒品給購毒者，而從中獲取利益，其顯有為自己犯罪之正犯意思，非僅具有幫助他人犯罪之犯意甚明，並進而為促進犯罪結果發生之分工行為，是不論其所為是否屬於販賣毒品罪之構成要件行為或構成要件以外之行為，均應成立共同正犯，被告黃培鈞此部分所為，尚非足採。

㈢準此，被告二人此部分販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。

應依法論科。

二、犯罪事實一、㈡部分：㈠此部分施用甲基安非他命之事實，業據被告洪嘉敏於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第23頁、第107 頁反面、原審卷一第89頁正反面、卷二第15、46頁、本院卷第117 、164 頁），並有被告洪嘉敏之勘察採證同意書（見偵卷第48頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號Q0000000，見偵卷第51頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見106 年度毒偵字第7589號偵查卷第8 頁）附卷可稽，足認其上開任意性之自白與事實相符，堪引為認定犯罪事實之證據。

㈡準此，被告洪嘉敏施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、犯罪事實一、㈢部分：㈠此部分施用甲基安非他命之事實，業據被告黃培鈞於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第19頁反面、第109頁反面、原審卷一第89頁反面、卷二第15、46頁、本院卷第117 、164 頁），並有被告黃培鈞之勘察採證同意書（見偵卷第47頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1 份（檢體編號Q0000000號，見偵卷第50頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見106 年度毒偵字第7590號偵查卷第9 頁）附卷可稽，足認其上開任意性之自白與事實相符，堪引為認定犯罪事實之證據。

㈡準此，被告黃培鈞施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪及刑之加重、減輕事由：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用及販賣，是核被告洪嘉敏、黃培鈞兩人就事實欄一、㈠部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告洪嘉敏就事實欄一、㈡，被告黃培鈞就事實欄一、㈢部分所為，則各係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告二人販賣前或施用前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其等販賣、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告二人與黃宗渘間，就事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、累犯部分：㈠被告洪嘉敏前因施用毒品案件，經桃園地院以105 年度壢簡字第2027號判決判決處有期徒刑2 月確定，於106 年6 月21日易科罰金執行完畢乙節，有其本院被告前案紀錄表在卷可按。

㈡被告黃培鈞前因①施用毒品案件，經桃園地院以101 年度壢簡字第963 號判決判處有期徒刑3 月確定；

②施用毒品案件，經桃園地院以101 年度壢簡字第968 號判決判處有期徒刑4 月確定；

③施用毒品案件，經桃園地院以101 年度壢簡字第1106號判決判處有期徒刑5 月確定；

④施用毒品案件，經桃園地院以102 年度壢簡字第460 號判決判處有期徒刑6 月確定；

⑤施用毒品案件，經桃園地院以102 年度壢簡字第1041號判決判處有期徒刑5 月確定；

⑥違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以103 年度上易字第936 號判決判處有期徒刑3 月確定；

上開①至③部分嗣經桃園地院以102 年度聲字第3807號裁定應執行有期徒刑10月確定，④至⑥罪刑則經本院以103 年度聲字第2822號裁定應執行有期徒刑1 年確定。

經入監接續執行後，於103 年10月3 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄104 年3 月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等節，有其本院被告前案紀錄表在卷可按。

㈢被告二人均於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘法定刑均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，本案依被告洪嘉敏累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用。

被告洪嘉敏之辯護人主張本案洪嘉敏無累犯加重其刑規定之適用，尚非可採。

三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告二人就本案販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其等所犯販賣第二級毒品罪部分減輕其刑。

四、本案警員因認同案被告黃宗渘及在場之人，在桃園市○○區○○路000 巷00號4 樓之1 內，疑涉有施用毒品之犯嫌，而持本院核發之搜索票前往上址進行搜索，並查獲被告洪嘉敏、黃培鈞二人在場，再經被告二人主動向警員自首本件販賣第二級毒品之犯行，並提出其等手機簡訊記錄為證，且供出本件販毒之共犯即為同案被告黃宗渘，警員始因而查獲黃宗渘涉犯本件販賣毒品之犯行等情，有桃園地院106 年聲搜字第786 號搜索票（見106 年度毒偵字第6664號偵查卷第34頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊新北警刑毒緝字第1073489402號函文（見原審不得閱覽卷一第1 頁）各1 份在卷可參，是被告二人上開販賣第二級毒品之犯行，亦符合毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第62條自首之規定，應依法遞減其刑。

五、被告二人上開刑之減輕事由及累犯加重其刑部分，應依刑法第71條第1項、第70條之規定先加後遞減之（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。

六、至被告2 人施用第二級毒品部分，因警員係以有人在上址涉犯施用毒品之罪嫌，而向法院聲請搜索，已如前述，且警員於現場已查獲甲基安非他命4 包、吸食器等物品，故於搜索時，警員即已發覺在場之人涉有施用毒品之犯行，被告2 人就施用第二級毒品部分，即與自首之要件不合。

又被告洪嘉敏、黃培鈞就其等本案施用毒品之來源部分，被告黃培鈞於原審稱：我看到毒品擺在桌上就拿來用，我不知道是誰的毒品等語（見原審卷一第90頁），顯未供出其本案所施用毒品之來源為何人；

又被告洪嘉敏於原審時稱：我是沒有經過黃宗渘同意，我看到桌上有毒品就自己去施用等語（見原審卷一第89頁反面），可徵被告洪嘉敏此次係未經黃宗渘之同意，即擅自取用黃宗渘所有之毒品，亦無證據證明黃宗渘此次有容認其取走之意思，應非毒品危害防制條例第17條第1項所定之毒品來源，是被告二人就施用第二級毒品犯行部分，應均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。

七、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

本案被告洪嘉敏雖就販賣第二級毒品罪部分請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟查其所為販賣第二級毒品犯行，經依前述毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第62條前段等規定遞減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑7 月，縱再依累犯之規定加重，依實務慣例亦係自有期徒刑8 月起量刑，較原先之法定最低度刑已大幅降低，況本案所販賣之甲基安非他命達半兩，數量非微，犯罪情節不輕，顯已無情輕法重之情形，難認在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，自無從援引刑法第59條之規定減輕其刑，於此敘明。

肆、維持部分原判決之理由：

一、原審以被告二人所為事證明確，係犯上開販賣第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，而依毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第4項、第51條第5款等規定，並並以行為人之責任為基礎，審酌被告二人正值壯年，前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，詎仍未能自新、戒斷毒癮，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，自屬不該；

又被告二人不以正當職業謀生，而以販賣毒品牟利，危害國民身心健康，對社會治安造成損害，其等明知此為法所嚴禁，仍鋌而走險為之，應予非難，惟其等犯後業坦認犯行，尚具悔悟之意，併考量其等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，就販賣第二級毒品罪部分，依序量處被告洪嘉敏、黃培鈞有期徒刑1 年、11月，就施用第二級毒品罪部分，依序量處被告洪嘉敏、黃培鈞有期徒刑3 月、7 月，並就被告洪嘉敏施用第二級毒品罪之宣告刑諭知易科罰金之折算標準，及就被告黃培鈞所處之刑定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月，暨於被告洪嘉敏項下諭知扣案之0000000000門號行動電話1 具（含門號晶片卡1 張）沒收，於被告黃培鈞項下諭知未扣案之0000000000門號行動電話1 具（含門號晶片卡1 張）沒收及追徵等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告洪嘉敏上訴意旨仍持前詞主張適用刑法第59條等規定減免刑期，及認不應依累犯規定加重其刑部分，暨被告黃培鈞上訴意旨主張僅成立販賣第二級毒品罪之幫助犯部分，均非可採，業據本院論述如前，其等此部分之上訴意旨，為無理由。

至檢察官上訴意旨認原判決就被告二人所犯販賣第二級毒品罪部分量刑過輕，及被告二人上訴意旨認原判決量刑過重部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，就販賣第二級毒品罪部分，被告二人於犯罪後猶知自首及供出毒品來源，犯後態度尚佳，且並非主謀，應無檢察官上訴意旨所稱量刑過輕之情形，又被告洪嘉敏此部分之分工地位較黃培鈞重，參與程度較深，且其等本案所販賣之甲基安非他命重量達半兩，情節尚非甚輕，是原判決就此部分亦無被告二人上訴意旨所指量刑過重之情形。

再就施用第二級毒品罪部分，由本判決前引累犯部分之載述可知，被告洪嘉敏前次已因施用第二級毒品案件經判處有期徒刑2 月，且於106 年6 月21日執行完畢，仍不知悔悟而於執行完畢不到4 個月又再犯此次施用第二級毒品犯行，原判決僅量處有期徒刑3 月，實難認有何過重之情形，而被告黃培鈞部分，前已有多次因施用毒品而經論罪科刑並執行完畢之紀錄，亦如前述，仍不知悔改再犯本案犯行，是其刑度較被告洪嘉敏為重，甚符情理，顯無被告黃培鈞辯護人所稱違反公平原則之情形。

是由上情觀之，原審量刑及就被告黃培鈞部分所定之應執行刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，實難認有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較重或較輕之刑之事由，是檢察官及被告二人此部分之上訴意旨亦無理由。

三、準此，本案檢察官及被告二人上訴意旨皆無理由，應予駁回。

伍、撤銷部分原判決之理由：

一、按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。

又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。

從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決意旨參照）。

二、查扣案之0000000000門號行動電話1 具為被告洪嘉敏所有，未扣案之0000000000門號行動電話1 具為被告黃培鈞所有，且均為供其等犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物等事實，業據被告洪嘉敏、黃培鈞供承在卷（見原審卷二第45頁、偵卷第18頁反面、第19頁、第109 頁反面、本院卷第161 頁），則扣案之0000000000門號行動電話1 具即非被告黃培鈞所有，未扣案之0000000000門號行動電話1 具亦非被告洪嘉敏所有，依前開說明，扣案之0000000000門號行動電話1 具既即非被告黃培鈞所有，其亦無事實上之處分權，應無庸於其項下諭知上開扣案之行動電話1 支（含晶片卡1 張）沒收，另未扣案之0000000000門號行動電話1 具既非被告洪嘉敏所有，其亦無事實上之處分權，應亦無庸於其項下諭知上開未扣案之行動電話1 支（含晶片卡1 張）沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時追徵其價額，原判決關於此部分於被告洪嘉敏項下一併諭知未扣案之上開行動電話1 支（含門號晶片卡1 張）沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，暨於被告黃培鈞下項諭知扣案之上開行動電話1 支（含門號晶片卡1 張）沒收，即難認適法，是雖檢察官及被告二人上訴意旨未指摘於此，然原判決既有上開違誤，本院自仍應就此部分予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分，不得上訴。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。