臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,205,20190319,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第205號
上 訴 人
即 被 告 徐英凱



選任辯護人 吳金棟律師
上 訴 人
即 被 告 黃志豪


指定辯護人 徐嘉明律師（義務辯護）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第561 號，中華民國107 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第7814號、第13532號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐英凱、黃志豪為朋友關係，渠等均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107 年3 月24日，由黃志豪在網路UT聊天室以暱稱「執呼售」向不特定人暗示可交易毒品，適新北市政府警察局新莊分局員警於107 年3 月24日下午4 時54分許，以暱稱「新莊肉異男」在前開聊天室執行網路巡邏時發現上揭訊息，遂喬裝買家向黃志豪佯稱欲購買毒品，黃志豪遂表示販賣1 公克甲基安非他命之價格為新臺幣（下同）2,000 元，經喬裝買家之員警向黃志豪表示欲購買10公克後，黃志豪即要求喬裝買家之員警提供LINE網路通訊軟體（下稱LINE）之帳號，以洽談後續販毒交易事宜，隨後黃志豪即利用LINE以暱稱「PETER CAT 」與喬裝買家之員警聯繫，喬裝買家之員警本提出以15,000元購買甲基安非他命10公克，然黃志豪對喬裝買家之員警有所存疑，為取得黃志豪之信任，喬裝買家之員警便改稱欲以8,100 元之價格購買甲基安非他命4 公克（即1公克2,025 元），黃志豪隨即以LINE通知徐英凱，告知喬裝買家之員警欲購買甲基安他命4 公克，販售價格其尚未告訴喬裝買家之員警，但現在新北市販售價格行情係1 公克2,000 元，而喬裝買家之員警希望能更便宜等語，並將喬裝買家之員警所使用之LINE帳號「Ian 」轉傳給徐英凱，同時亦告知喬裝買家之員警，將由徐英凱以其所使用之LINE帳號暱稱「畜生凱（一次比一次精彩）」與之聯絡後續販毒交易事宜。

之後徐英凱即利用LINE語音通話與喬裝買家之員警聯絡，洽談販賣4 公克甲基安非他命交易細節，經雙方來回磋商後，最終達成以18,000元出售甲基安非他命10公克予喬裝買家之員警之合意，並約定於同日晚間9 時許，在桃園市○○區○○路000 號5 樓「賓士旅館」進行交易。

嗣於同日晚間9時37分許，徐英凱依約前至上開旅館5 樓01室，向喬裝買家之員警表示僅攜帶甲基安非他命7 公克，並欲以1 萬2,600元之代價販賣，旋即經警表明身分當場查獲而未遂，並扣得甲基安非他命7 包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋7 個，驗前含袋毛重合計7.3412公克、鑑驗取用0.0060公克、驗餘含袋毛重合7.3352計公克）及其使用之ASUS手機1 支（含門號：0000000000號；

IMEI序號：000000000000000 、000000000000000 ）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，被告徐英凱於本院審判程序中經合法傳喚無正當理由未到庭，檢察官、被告黃志豪、被告黃志豪之選任辯護人、被告徐英凱之選任辯護人對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第130 頁至第132 頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告徐英凱經合法傳喚無正當理由未到庭，而上揭犯罪事實，業據被告徐英凱於偵查中及原審審理（臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第7814號卷〈下稱偵字第7814號卷〉第61、62頁；

原審卷〈一〉第34頁反面、原審卷〈二〉第23頁至第24頁反面）中；

被告黃志豪於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（同前署107年度偵字第13532號卷〈下稱偵字第00000號卷〉第8、9頁；

原審卷〈一〉第15 頁反面、原審卷〈二〉第14頁至第16頁反面；

本院卷第132 頁），復經同案共犯即證人徐英凱於偵查中證述（見偵字第7814號卷第61頁至第62頁、第74頁至第75頁）明確，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、網路巡查對話譯文、現場查緝錄音譯文各1份、UT 聊天室對話內容翻拍照片8張、扣案物照片10張、被告2人LINE對話紀錄翻拍照片157張、新北市政府警察局新莊分局107年6月25 日新北警莊刑字第1073421106號函附臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份在卷（前揭偵字第7814號卷17頁至第19頁、第21 頁至第24頁反面、第33頁至第41頁、第79頁至第98頁反面；

原審卷〈一〉第46頁至第47頁）可考，並有扣案如附表編號一、二所示之物可佐，足認被告徐英凱、黃志豪之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨可資參照）。

次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可供參照）。

又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

再衡以販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，復經政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理。

經查：1.員警於執行網路巡邏時，於107 年3 月24日下午4 時54分許，在網路UT聊天室喬裝成買家向被告黃志豪詢問有無第二級毒品甲基安非他命可購買、販售價格為何及告知欲購買10克，經被告黃志豪表示1 公克售價2,000 元，並要求喬裝買家之員警提供LINE帳號後，被告黃志豪隨即利用LINE以暱稱「PETER CAT 」與喬裝買家之員警繼續洽談販毒事宜，之後被告黃志豪即以LINE通知被告徐英凱，並將喬裝買家之員警所使用之LINE 帳號「Ian」轉傳給被告徐英凱，且同時告知喬裝買家之員警將由被告徐英凱以其所使用之LINE帳號即暱稱「畜生凱（一次比一次精彩）」聯絡販毒交易事宜等情，有員警職務報告1份、UT聊天室對話內容翻拍照片8張、被告2人LINE 通訊軟體對話紀錄翻拍照片7張附卷可稽（前揭偵字第7814號卷第21頁、第33頁至第36頁、第98頁正反面）；

復觀被告2人於LINE 對話紀錄，被告黃志豪向被告徐英凱表示：「有生意、你接嗎？」、「他說的台北價正確」、「新北現在都兩張」、「接了是你的生意」、「我本來想接的」、「太遠，一來一往，上班來不及」等語（同上卷第98頁正反面），顯見被告黃志凱、徐英凱認為本次毒品交易是一筆生意，而有利可圖，僅因被告黃志豪工作地點過遠之因素而無法出面交易，故交由被告徐英凱為後續之販毒交易事宜，是依上開說明，被告黃志豪、徐英凱互有分工且主觀上確係有營利意圖無疑。

被告黃志豪之選任辯護人辯稱其僅構成幫助犯云云，尚無足採。

2.被告黃志豪告知被告徐英凱本次販毒訊息後，被告徐英凱隨即使用LINE與喬裝買家之員警聯繫，洽談販賣4 公克甲基安非他命交易細節，復因喬裝買家之員警提高購買甲基安非他命之數量（即10公克），雖被告徐英凱本係欲以1 公克2,000 元之價格出售甲基安非他命10公克，然經雙方來回磋商後，最終達成以18,000元售予甲基安非他命10公克給喬裝買家之員警合意，並相約在桃園市○○區○○路000 號5 樓「賓士旅館」交交易毒品等節，有被告2 人LINE對話紀錄7 張、員警與被告徐英凱網路巡查對話譯文附卷（前揭偵字第7814號卷第98頁正反面、第22頁正反面）為憑；

而被告徐英凱抵達交易地點後，因不確定喬裝買家之員警是否會赴約，故僅攜帶7 公克之甲基安非他命到場，並以12,600元之價格（即1 公克售價1,800 元）出售一節，亦有現場查緝錄音譯文1份在卷（同上卷第24頁正反面）可考，益證被告徐英凱係因喬裝買家之員警所購買之數量較多，而給予較優惠之出售價格，其主觀上自有營利意圖無訛。

況被告徐英凱與喬裝買家之員警素不相識，倘無從中賺取價差或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售之理，是被告徐英凱於原審審理時稱：其最初購買該等第二級毒品甲基安非他命之價格為1 公克2,000 元等語（原審卷〈二〉第23頁反面），依前揭說明，仍無礙被告徐英凱主觀上有營利意圖。

被告徐英凱之辯護人雖為被告徐英凱辯稱：被告徐英凱就販賣第二級毒品之行為無任何參與或助力，亦無積極謀議或分贓情形，更無查扣相關毒品販賣資料云云，然上開辯稱均無一與前揭客觀事證有任何相符之處，顯屬無稽，自難認有理由。

㈢綜上，本案事證明確，被告徐英凱、被告黃志豪犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑㈠按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱「釣魚」），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。

查被告黃志豪在網路UT聊天室向不特定人暗示可交易毒品，經員警虛與迎合佯裝為買家與之聯繫購毒，並由被告黃志豪通知被告徐英凱，由被告徐英凱聯絡喬裝買家之員警，聯繫後續交易毒品之數量、價格及地點後，再由被告徐英凱依約攜帶交易之毒品到達交易地點，待被告出示交易毒品，警方即表明身分予以逮捕，業經認定如前，則被告徐英凱、被告黃志豪已著手實施販賣毒品行為然未能完成犯罪，自應屬販賣未遂。

是核被告徐英凱、被告黃志豪所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡被告徐英凱販賣毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告徐英凱、被告黃志豪就上開犯行，互有分工，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告徐英凱、被告黃志豪以上開分工方式著手實施販賣第二級毒品構成要件行為而不遂，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑。

㈣又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨參照）。

查被告2 人就渠等上開共同販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、原審審理中均自白犯罪（被告徐英凱部分：前揭偵字第7814號卷第61、62頁；

原審卷〈二〉第23頁至第24頁反面。

被告黃志豪部分：前揭偵字第13532 號卷第8 、9 頁；

原審卷〈二〉第21頁反面至第23頁；

本院卷第132 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應依法遞減輕之。

㈤又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。

又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。

而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。

查本件被告徐英凱、黃志豪均明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，仍伺機販售第二級毒品予他人，意圖擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及治安不無造成危害之虞，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，況毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，綜觀被告黃志豪於犯罪當時，實難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，且被告黃志豪為本案之犯行，分別已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，經此減輕其刑，客觀上亦再無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，而被告黃志豪坦承犯行、犯罪動機、目的、犯罪手段或生活狀況，揆諸前揭說明，均應係屬刑法第57條量刑審酌之範疇，洵與本案之犯罪情狀無涉，是被告黃志豪之辯護人執此請求減輕其刑，尚非有據。

三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項之規定，審酌被告2人之犯罪情節，其中被告黃志豪就本案係參與兜售、洽談販賣甲基安非他命數量及價格，並通知徐英凱為後續之販毒交易等分工，情節較輕；

而被告徐英凱接手後，則繼續與喬裝買家之員警聯繫販賣甲基安非他命之細節，並由徐英凱攜帶甲基安非他命出面與喬裝買家之員警交易，情節較重。

且被告2 人無視國家法律禁制，不思從事正當工作，竟為欲以販賣第二級毒品而獲取金錢，除戕害他人身心健康外，亦助長毒品擴散，所生危害難謂輕微，本應嚴懲。

惟念被告2 人坦承犯行，實具悔意，態度良好；

兼衡本案查獲被告2 人販賣第二級毒品未遂之次數僅有1 次，毒品之數量等情；

復參被告徐英凱為高職肄業之智識程度，其父親為長期吸毒者，對其之不良影響及疏於照顧，以及家中尚有弟妹需仰賴其提供經濟等家庭生活狀況（原審卷〈一〉第36、37頁）；

並考量被告黃志豪為高中畢業之智識程度、尚有家人需照顧及家境清寒之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處被告徐英凱共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑2 年。

被告黃志豪共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑1 年10月。

扣案如附表編號一所示之物，均沒收銷燬。

扣案如附表編號二所示之物沒收。

原審另審酌被告黃志豪之犯罪情節，有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予諭知緩刑。

並就沒收部分說明如下：1.扣案如附表編號一所示之含有第二級毒品甲基安非他命之晶體7 包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋7 個，驗前含袋毛重合計7.3412公克、鑑驗取用0.0060公克、驗餘含袋毛重合7.3352計公克），經送驗後，確含有甲基安非他命成分，有新北市政府警察局新莊分局107年6月25日新北警莊刑字第1073421106號函附臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份附卷可查（原審卷〈一〉第46、47 頁），即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之：又包裝上開毒品之包裝袋7 個，因與毒品無法完全析離，故應與上開毒品一併沒收銷燬；

至因鑑驗用罄之甲基安非他命0.0060公克部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

2.扣案如附表編號二所示之ASUS牌行動電話1 支（含門號：0000000000號；

IMEI序號：00000000000000 0、000000000000000 ），為本件徐英凱所有，且供本案聯絡販賣第二級毒品交易事宜使用，業經被告徐英凱供稱（原審卷〈二〉第20頁）明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

原審認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告徐英凱之選任辯護人雖另以：被告徐英凱另供出其毒品來源之人，請求本院查明有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云。

惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指憑藉被告供出毒品來源之資訊，足以發動偵查並破獲者而言，且該資訊與發動調查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係（最高法院103 年度台上字第346 號判決意旨參照）；

次按毒品危害防制條例第17條規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。

然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。

基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；

如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院103 年度台上字第3403號判決意旨參照）。

查被告徐英凱於偵查及原審審理時，就其毒品來源均始終未曾說明及供出毒品來源。

而本院定於108 年2 月26日行審判程序，並於同年1 月22日即合法送達被告徐英凱及其選任辯護人吳金棟律師，有本院送達證書在卷（本院卷第88頁、第92頁）可考，被告徐英凱之選任辯護人於108 年2 月13日始提出被告徐英凱之毒品來源人別資料並請求調查，參酌上揭情事及說明，顯無從期待偵查機關於本院言詞辯論終結前因而查獲其所供述之共犯或正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑，是其選任辯護人請求調查並主張第17條第1項之適用及再開辯論云云，顯無理由。

㈢綜上，被告徐英凱、被告黃志豪仍執前詞提起上訴，均無理由，均應予駁回。

四、被告徐英凱經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條 ，判決如主文。

本案經檢察官黃榮德提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
附表
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│編號│扣案物品名稱及數量                    │備註                                      │
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│ 一 │第二級毒品甲基安非他命之晶體7 包（含與│含有第二級毒品甲基安非他命7 包（含與該毒品│
│    │該毒品難以完全析離之包裝袋7 個，驗前含│難以完全析離之包裝袋7 個，驗前含袋毛重合計│
│    │袋毛重合計7.3412公克、鑑驗取用0.0060公│7.3412公克、鑑驗取用0.0060公克、驗餘含袋毛│
│    │克、驗餘含袋毛重合計7.3352公克）      │重合計7.3352公克）均沒收銷燬。至因鑑驗用罄│
│    │                                      │之含甲基安非他命0.0060公克無庸宣告沒收。  │
├──┼───────────────────┼─────────────────────┤
│    │ASUS牌手機1 支（含門號0000000000號；IM│被告徐英凱所有，供本案聯絡販賣第二級毒品交│
│ 二 │EI序號：000000000000000、0000000000000│易事宜使用。                              │
│    │54）。                                │                                          │
└──┴───────────────────┴─────────────────────┘