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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2058號
上 訴 人
即 被 告 梁家祥
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第526號，中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第5223號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、梁家祥與潘維彥（另案經原審通緝中）、王元杰（另案經原審判決有罪確定）為朋友。
梁家祥與潘維彥共同居住在基隆市○○區○○街000號7樓，其等均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。
潘維彥前有販賣愷他命之紀錄，因而有販入愷他命之管道，梁家祥為貪圖免費施用毒品之利益，竟與潘維彥、王元杰基於愷他命以牟利之犯意聯絡，先行由潘維彥、梁家祥於民國105年12月上旬，以行動電話0000000000、0000000000門號搭配不詳手機（以上爲潘維彥所有且在潘維彥實力支配之下）作為與購毒買家聯絡之工具，大量傳送「興隆租車行聖誕活動高級小轎車承租1.2天只要1,400元，給您最優質的快感服務另附優良車充只要300～500元請儘速來電！天冷記得多加外套，興隆關心您:)」之簡訊予潛在購毒者。
再由潘維彥、梁家祥各自接聽購毒者來電，約妥交易愷他命時間及地點後，指示王元杰駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往相約地點。
105年12月25日晚上11時8分許，陳永平以其所持用之行動電話0000000000門號撥打行動電話0000000000門號。
梁家祥接聽電話後並約妥在基隆市○○區○○街000號全家便利超商前交易毒品事宜，並將此交易毒品訊息轉告潘維彥，潘維彥將愷他命交付予王元杰，再由王元杰駕車至上開指定地點，當面將愷他命1包（約1.2公克）交予陳永平，並收得價金1,400元，王元杰從中獲取200元報酬，剩餘價金則交給潘維彥。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、不待被告梁家祥陳述逕行判決部分：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。
本件被告於本院審理期日經合法傳喚（本院卷第83頁送達證書），並未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，難認有未到庭之正當理由，爰不待其陳述逕行判決。
二、證據能力㈠供述證據⒈被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
⒉本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，雖被告於本院準備程序、審理程序經合法傳喚均未到庭，然檢察官、辯護人於本院審理過程中，對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（本院卷第61、104-105頁），且迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議。
本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰認有證據能力。
㈡非供述證據本判決所援引之非供述證據，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當認有證據能力。
貳、得心證之理由
一、被告梁家祥經本院合法傳喚無正當理由並未到庭，然上開事實，業據被告於警詢、偵訊及原審準備程序、審理時均坦承在卷（106年度偵字第5223號卷第50-60、166-169頁；
原審卷第177-179、218頁），並有以下補強證據：㈠證人即同案被告潘維彥、王元杰、證人即買受毒品之陳永平之證述（同上偵卷第23-33、9-15、216-217、162-170、71-73、184-185頁）。
㈡電話雙向通聯監察譯文（販賣給陳永平部分見同上偵卷第74-75頁）、監視器翻拍照片共5張（同上偵卷第20-21頁）。
㈢營利之意圖部分⒈販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。
⒉被告於原審供稱：販賣愷他命，可以獲得免費施用愷他命的利益（原審卷第178頁）。
且販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。
販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供予他人。
被告與買受毒品者之間為並無特別之親屬情誼，且證人陳永平之證述其向被告購買愷他命時，有交付金錢而屬有償之行為，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將愷他命販賣他人，是被告販賣愷他命行為，主觀上具有營利之意圖，當可認定。
㈣綜上所述，本件被告歷次出於任意性之自白核與事實相符，從而本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪、科刑及上訴駁回之理由㈠論罪⒈所成立之罪愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒉共犯被告就所犯販賣第三級毒品犯行，與同案被告潘維彥、王元杰間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒊偵審自白減輕犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
本件被告於偵查中及原審中均自白犯罪，有各該筆錄在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋刑法第59條減輕①同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第三級毒品之法定本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
②被告販賣愷他命予他人施用，固戕害他人之身心，惟販賣愷他命之數量僅為1小包，販賣毒品數量非鉅，顯屬小額交易，且被告僅從中貪圖免費施用愷他命之利益，與販賣毒品之數量達數公斤以上或從中所得利益甚鉅之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有別。
是倘不論其情節輕重，而一律論處販賣第三級毒品罪之法定本刑，衡情猶嫌過重，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕。
是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
並與前開偵審自白減輕部分，遞減之。
㈡科刑及上訴駁回之理由⒈本院原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第三級毒品愷他命予他人施用使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，竟為謀一己私利，而為本件販賣第三級毒品行為，實有不該；
及犯後坦承犯行，及販賣毒品之數量、獲利尚非甚鉅等一切情事，量處其有期徒刑1年9月，及說明不為沒收之諭知等。
經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
至原審主文欄雖漏載「共同」2字，惟理由欄已有說明本件為共犯，爰認此一輕微瑕疵不影響判決全文，附此敘明。
⒉被告上訴雖請求諭知緩刑。
然被告前因肇事逃逸案件，經臺灣基隆地方法院於105年8月22日以105年度交訴字第5號，判處有期徒刑6月，併同所另犯之過失傷害罪，定應執行刑有期徒刑8月確定，於106年7月3日易科罰金執行完畢；
且其另因販賣毒品案件，經臺灣基隆地方法院於108年3月26日以107年度訴字第371號判決判處有期徒刑2年（尚未確定），有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。
是本件不得亦不宜對被告為緩刑之宣告，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官黃耀賢提起公訴；
臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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