臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,206,20190326,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第206號
上 訴 人
即 被 告 林家榮
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第538號，中華民國 107年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 107年度偵字第2510號、107年度毒偵字第557號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林家榮持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年壹月。

扣案之海洛因參包（含包裝袋參個，合計淨重伍拾肆點貳零公克，驗餘淨重伍拾參點壹柒公克），均沒收銷燬之。

扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，淨重參拾肆點玖壹參伍公克，驗餘淨重參拾肆點玖零柒肆公克），沒收之。

事 實

一、林家榮明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，甲基安非他命亦經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下同）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，非經許可，不得寄藏，竟同時基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、寄藏禁藥及施用第二級毒品之犯意，於民國107年1月4日晚間7時許，在新北市鶯歌區鶯桃路90巷，受某真實姓名、年籍資料不詳綽號「阿清」之成年男子委託，代為保管「阿清」交付之海洛因 3包（約合計淨重54.20公克、純質淨重46.97公克）及甲基安非他命 1包（約淨重34.9135公克、純質淨重18.7732公克），並自斯時起同時持有及寄藏上開海洛因及甲基安非他命，並進而於同日晚間7、8時許，在停放在桃園市○○區○○○街00號停車場內之車上，自上開甲基安非他命中抽取供 1次施用之份量置入玻璃球，以火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次；

再自上開海洛因中抽取供施用 1次之份量，以摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用海洛因1次。

嗣於同日晚間8時45分許，在桃園市○○區○○○街00號前，為警連日跟監後予以盤查，林家榮為脫免盤查旋逃離現場，並隨手棄置鐵盒 1盒，惟仍為警在新埔五街90號前查獲，且在前揭鐵盒內查獲前揭海洛因3包及甲基安非他命1包，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局移請臺灣桃園地方法院檢察署（現已更名為臺灣桃園地方檢察署，以下同）偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告林家榮前於103年間，因施用毒品案件，經原審法院以104年度毒聲字第22號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以 104年度毒聲字第559號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於105年 3月10日因停止處分釋放出所等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。

則被告前曾因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，其於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後 5年內，再犯本案施用毒品案件，業已符合毒品危害防制條例第23條第2項規定之起訴要件，依法應予追訴論科。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查檢察官及被告於原審準備程序、審理時及檢察官於本院審理時，對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見臺灣桃園地方法院107年度審訴字第538號卷【下稱原審卷】第39頁、第71頁反面至第73頁正面、本院卷第85頁至第87頁）。

本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。

（二）至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於偵訊及原審審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署 107年度偵字第2510號卷【下稱偵卷】第61頁、107年度毒偵字第557號卷【下稱毒偵卷】第58頁、原審卷第39頁、第48頁反面、第71頁反面、第73頁反面），且其於上開時、地為警採集之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應乙情，有該公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各 1紙附卷足憑（見偵卷第31頁、毒偵卷第62頁反面），此外並有臺北市政府警察局信義分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 1份及蒐證照片12張在卷可查（見偵卷第12頁至第15頁、第19頁至第24頁），另扣有粉末 3包、晶體1包及鐵盒1個可資佐證。

而扣案之粉末 3包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含有海洛因成分，合計淨重54.20公克，驗餘淨重53.17公克，空包裝總重 1.74公克，純度86.88%，純質淨重46.97公克等情，有該實驗室 107年1月29日調科壹字第10723001900號鑑定書1紙在卷可參（見偵卷第70頁），另扣案之晶體1包經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果為甲基安非他命，淨重34.9135公克，餘重34.9074公克，純度 53.8%，純質淨重18.7732公克等情，有該檢驗中心107年2月2日慈大藥字第107020251號函附件鑑定書1紙在卷可憑（見偵卷第76頁），足認被告之任意性自白，應與事實相符，堪予採信。

（二）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪予認定，俱應依法論科。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。

明知為禁藥而寄藏者，藥事法第83條第1項定有處罰明文；

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而予以寄藏者，其寄藏行為同時該當於毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項寄藏禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之法定本刑為重，則寄藏甲基安非他命，應論以藥事法第83條第1項寄藏禁藥罪（最高法院 103年度台上字第758號判決意旨參照）。

是以，本案被告持有、寄藏第二級毒品甲基安非他命部分，比較毒品危害防制條例第11條第2項及藥事法第83條第1項之法定刑，以藥事法第83條第1項之法定本刑為重，依前述重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪及毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

（二）次按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年 5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而 1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨）。

查本案被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，而被告持有海洛因後進而施用之低度行為，揆諸前揭說明，其施用即應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）又持有毒品之行為與轉讓、寄藏行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓、寄藏行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有毒品行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、82年度台上字第6613號判決意旨參照）。

被告寄藏禁藥因而持有甲基安非他命，其低度之持有甲基安非他命之行為不能再適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。

（四）另查本案被告受寄藏匿禁藥甲基安非他命，繼而從中抽取部分甲基安非他命供己施用，業經認定如前。

然倘行為人寄藏暨持有禁藥甲基安非他命純質淨重20公克以上進而施用第二級毒品，因其施用第二級毒品之低度行為為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上所吸收，不另論罪，又其持有禁藥即第二級毒品純質淨重20公克以上之行為與寄藏禁藥同為實質上一罪之階段行為，因不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰而不另予處罰，從而僅論以寄藏禁藥 1罪。

而於本案被告寄藏暨持有第二級毒品純質淨重未達20公克以上，其持有甲基安非他命之行為為寄藏禁藥之階段行為，而施用甲基安非他命與寄藏禁藥兩者罪質內容既不相同，亦無因果聯絡關係，自無階段行為之可言，則其施用第二級毒品部分即無從為寄藏禁藥行為所吸收，惟倘予分論併罰，則有輕重失衡，且對於同一不法要素過度評價之虞。

次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價；

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬；

犯罪行為，在自然意義上並非完全一致，如二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認評價為一罪，方符合於刑法公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合。

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號、 107年度台上字第4418號判決參照）。

查本案被告受寄藏匿甲基安非他命，旋於其後未足 1小時，即自所保管之甲基安非他命中抽取部分供已施用，就客觀構成要件行為而言，被告寄藏禁藥持有甲基安非他命之行為與其施用甲基安非他命之行為有局部同一性，而被告既於受寄藏匿甲基安非他命後旋即自行取用，堪認其主觀上亦有於寄藏禁藥時持取以施用之犯意，是其寄藏持有甲基安非他命進而施用等行為，依社會通念其不法要素同一，並無再予重複評價之必要，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔。

是被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、寄藏禁藥及施用第二級毒品，依一般社會通念，應係同一行為，被告以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪及毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

公訴意旨認被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第一級毒品及施用第二級毒品 3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，應有誤會，附此敘明。

（五）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以95年度訴字第38號就連續販賣第一級毒品部分，判處無期徒刑、就連續轉讓第一級毒品部分，判處有期徒刑1年6月，上開連續販賣第一級毒品部分，嗣經最高法院撤銷發回更審，由本院以96年度上更㈡字第727號判處有期徒刑8年確定，上開連續轉讓第一級毒品部分，嗣經原審法院以96年度聲減字第298號裁定減刑為有期徒刑9月確定，上開 2罪嗣經本院以97年度聲字第 476號裁定應執行有期徒刑8年8月確定，於102年4月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於 104年4月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等節，有本院被告前案紀錄表 1份在卷可參。

其於受有期徒刑執行完畢後 5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。

並審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例案件前科，且於上開販賣、轉讓毒品案件入監服刑後假釋付保護管束期間，又因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，且於本案為警查獲後，旋於107年5月間再為相同類型之犯罪，經判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

顯見被告之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，並考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，認應依刑法第47條第1項加重其刑。

三、撤銷改判之理由、量刑及沒收：

（一）原審經審理結果，認被告所犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查： 1、施用甲基安非他命與寄藏禁藥兩者內容既不相同，亦無因果聯絡關係，自無階段行為之可言，業如前述。

原審認被告施用與寄藏甲基安非他命等行為同為實質上一罪之階段行為，高度之寄藏行為既已依藥事法加以處罰，其低度之施用甲基安非他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例，而藥事法對於施用禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告施用甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，應有誤會。

2、被告有前揭犯罪前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢後， 5年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且斟酌被告之刑罰反應力薄弱，為助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，並考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，認應依刑法第47條第1項加重其刑，原審漏未論以累犯，容有違誤。

3、又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

扣案之禁藥即第二級毒品甲基安非他命部分，基於法律適用之完整性，自毋得援引毒品危害防制條例第18條第1項前段規定以為沒收銷燬諭知之餘地。

原審認扣案之甲基安非他命應與無法完全析離成分之包裝袋，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，亦有違誤。

被告上訴意旨略謂：其係受「阿清」之委託，一時迷網而持有毒品，並非用以販賣，涉案情節較輕，且自偵查期間起，就持有毒品之行為即坦承不諱，另其並非累犯，相關毒品均已扣押在案，足證其所持毒品數量無足以影響社會秩序，原審判決僅以其所持數量甚鉅，作為量刑審酌之一部分，並據此量處重刑，即有量刑審酌事項與事實認定不符之理由矛盾之違法云云。

惟按量刑之輕重，本係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，自不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第 189號判決意旨參照）。

從而，被告上訴主張量刑過重云云，為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無故受託保管而同時持有如事實欄一所示海洛因及甲基安非他命，數量非寡，非但有戕害個人身心健康之虞，且對社會治安造成潛在之危險，足見其漠視法秩序之程度非輕，且其經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知戒除毒癮，再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，本應嚴懲；

惟念其持有毒品未久，除部分自行施用外，其餘均為警查獲，對社會治安影響有限，且其施用毒品，戕害己身，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段，又其品行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可查，另其為高職畢業之智識程度（個人基本資料查詢結果參照，見本院卷第74頁），於警詢時自稱小康之家庭經濟狀況，從事水電業，家中尚有 1名未成年子女，平常由其母親照顧等語（見偵卷第5頁正面、第6頁反面），又其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

又被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。

本案雖係被告提起上訴，然因本院認原審判決漏未論究被告累犯之部分且適用法條不當而予撤銷改判，已無同法第370條第1項前段規定之適用，特此敘明。

（三）沒收： 1、扣案之海洛因 3包（合計淨重54.20公克、純質淨重46.97公克）為查獲之第一級毒品，不問屬犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

至因鑑驗耗盡之海洛因既已滅失，自均無庸再為沒收銷燬之諭知。

另用以盛裝前開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。

2、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案之甲基安非他命1包（淨重34.9135公克、純質淨重18.7732公克）為禁藥，屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，諭知宣告沒收之。

3、扣案鐵盒 1個雖為被告所有供其置放毒品使用，此經被告於警詢時供陳明確（見偵卷第 7頁正面），然該鐵盒僅係一般生活用品，倘予沒收實無助達成犯罪預防之目的，就本案而言應不具刑法重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

參、一造辯論：被告經合法傳喚，無正當理由不到場，爰不待其陳述逕行判決。

肆、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉威宏偵查起訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 謝梨敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。