臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2063,20191105,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2063號
上 訴 人
即 被 告 林建宏




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第163 號，中華民國108 年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第8191號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林建宏基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國107 年9 月29日19時27分為警採尿時起回溯26小時內某時許，在其位於新北市○○區○○路00巷00號2 樓之住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣因另涉竊盜案件，於107 年9 月29日15時15分許，為警持原審核發之搜索票前往上開住處搜索，當場扣得注射針筒5 支、白色粉末1 包（淨重0.0065公克、鑑定用罄，未檢出毒品成分），復經警採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告林建宏（下稱被告）對證據能力均表示無意見，未爭執證據能力（見本院卷第174、175頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年10月16日濫用藥物檢驗報告、中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

另被告曾因施用毒品案件，經原審以97年度毒聲字第1831號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，經原審以98年度毒聲字第404 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年11月23日停止處分執行，由新北地檢署檢察官以99年度戒毒偵字第90號為不起訴處分確定；

又再犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字第259 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，定應執行刑9 月，經上訴後，經本院以100 年上訴字第1260號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表及上開判決附卷足參。

被告前既曾於施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯其他施用毒品案件，並經法院判刑確定，則其所為本件施用第一級、第二級毒品之行為，即非屬毒品危害防制條例第20條第1項、第3項所規定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定逕行追訴處罰。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用海洛因、甲基安非他命前持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

被告同時施用第一級、第二級毒品，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

公訴意旨雖認被告係分別施用第一級、第二級毒品，惟卷內並無證據可資佐證，而被告復堅稱其係同時施用2 種毒品，則依罪疑唯輕之原則，自應從有利於被告之認定。

㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1，刑法第47條第1項固定有明文。

惟該規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應就該等個案裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，並於107 年1 月12日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟審酌被告施用毒品主要係戕害自身健康，反覆科以重刑無益於其回歸社會，復無相關事證足認被告具有特別惡性之情事，依司法院釋字第775 號解釋意旨，認不予加重其最低本刑，惟最高本刑仍應依法加重，以符解釋意旨，原判決漏未加重最高本刑，於此補充（不構成撤銷理由）。

四、原審以被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第38條第2項前段等規定，審酌被告前經施用毒品案件之矯正程序，復由法院多次論罪科刑，竟未能記取教訓，戒除毒癮，無視法令禁制再犯本罪，實屬不該；

惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯後復能坦承犯行而態度非劣；

兼衡被告之素行、國中肄業之智識程度、前擔任自來水工程交管人員、目前待業中、與父母同住、未婚、無子女之家庭生活狀況，及其現於耕莘醫院從事毒癮之戒癮治療等一切情狀，量處有期徒刑11月。

並說明扣案之注射針筒5 支，為被告所有供本案施用第一級毒品犯行所用之物，此據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。

被告上訴意旨略以：伊就全部事實主動坦承己過，原審卻未引用自首減輕其刑規定，尚有未當云云。

惟按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。

所謂發覺固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而對其發生嫌疑時，即得謂已發覺。

本案被告經本院向中和分局函查結果，據該分局函覆稱：本轄國光派出所於107 年9 月29日破獲被告毒品乙案，當時警方持搜索票入內搜索時，全程錄影錄音、搜索前被告並不承認其住處藏有毒品，並企圖誘導警方至非被告本人之臥房進行搜索，直到警方確認被告臥房時，於其床頭櫃發現施用過毒品海洛因之針頭後，欲將其上銬，被告甚至企圖反抗，而後至客廳進行搜索時，發現垃圾桶中有一個夾鏈袋，夾鏈袋內裝有些許毒品海洛因，應是被告企圖滅證所丟棄，此有該分局108 年7 月16日新北警中刑字第1084158495號函暨所附員警職務報告各1 份在卷可稽（見本院卷第135 至137 頁），是警方聲請搜索票時已知被告涉犯施用毒品案，縱被告此時主動坦承全部犯罪事實，僅屬自白而非自首，實難認有適用刑法第62條前段自首減輕其刑之理由。

是被告提起本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。