臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2064,20190919,2

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2064號
上 訴 人
即 被 告 買雅慧




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第380 號，中華民國108 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第6448號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒，執行完畢後5 年內復因施用毒品，再經法院判處罪刑確定。

詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國107 年8 月1 日晚間7 、8 時許，在新北市三峽區友人住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

另於同日晚間9 時許，在上址以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用海洛因1 次。

嗣甲○○於107 年8 月2 日凌晨2 時50分許，駕駛懸掛他車車牌號碼0000-00 號（原車牌ACE-8739號已註銷）自用小客車，行經新北市板橋區館前西路46巷口，因形跡可疑為警攔檢，其於有偵查犯罪職權之公務員發覺其上揭施用毒品犯行前，主動交付第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.6799公克）、注射針筒5 枝及分裝杓1枝供警扣案，並自承上開施用海洛因及甲基安非他命之犯行不諱，進而接受裁判，復經其同意採集尿液送驗，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按本案被告所犯之罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非本院管轄第一審案件，被告於原審審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定以簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合。

二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序及審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第83頁至第84頁、第150 頁至第152 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○分別於警詢、偵訊、原審及本院審理中均自白不諱，其經採尿送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，復有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年8 月17日濫用藥物檢驗報告各1 份、查獲現場及扣案物品照片6 幀在卷可稽（見偵查卷第25頁、第33頁至第34頁、第52頁）；

又扣案之白色粉末1 包，經送鑑驗結果，確含有海洛因成分（驗餘淨重0.6799公克）等情，此有臺北榮民總醫院107 年9 月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份存卷可佐（見偵查卷第56頁），復有前述海洛因1 包、注射針筒5 枝及分裝杓1 枝扣案可證，足認被告之自白確與事實相符。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

本件被告前因施用毒品案件經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）94年毒聲字第1922號裁定，於觀察勒戒執行完畢後，5 年內復因施用毒品案件經桃園地院第97年審訴字第2870號判決，判處罪刑確定之事實，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

其持有毒品之低度行為，分別為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分別論罪處罰。

四、累犯：被告前因施用毒品及偽造文書等案件，分別經桃園地院98年度審訴字第1804號判決判處有期徒刑6 月、2 月確定，98年度壢簡字第2279號判決判處有期徒刑3 月、3 月確定，上開兩罪以99年度聲字第398 號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱甲案）；

另因施用毒品案件，分別經桃園地院以97年度審訴字第2870號判決判處有期徒刑6 月、2 月；

經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2422號判決判處有期徒刑6 月、2月；

因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院以97年度訴字第313 號判決無罪後，提起上訴，經本院以98年度上訴字第98號判決判處有期徒刑3 年，復經最高法院以99年度台上字第5456號判決駁回上訴而確定。

上開5 罪刑，並經本院以99年度聲字第2998號裁定應執行有期徒刑4 年確定，與前揭甲案接續執行，於101 年6 月7 日假釋出監付保護管束，迄102 年12月9 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之犯罪即含多次施用毒品犯行，不僅與本案罪名、犯罪類型相同，亦徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，設有施用毒品罪名之立法目的，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

五、自首：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

刑法第62條前段定有明文。

又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（參最高法院75年台上第1634號判例參照）。

查，被告於107 年8 月2 日凌晨2 時50分許，在新北市板橋區館前西路46巷口遇警盤查，其於有偵查犯罪職權之公務員發覺其上揭施用毒品犯嫌前，即主動供陳攜有毒品，並交出前述海洛因1 包、注射針筒5 枝及分裝杓1 枝供警扣案，自承上開施用海洛因及甲基安非他命之犯行不諱，進而接受裁判等情，業據被告之警詢筆錄記載綦詳（見偵查卷第5 頁反面至第6 頁），是以被告本件犯行合於自首要件，爰皆依刑法第62條前段規定減輕其刑，並均依法先加重後減輕之。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，第40條之2第1項規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察勒戒及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月、2 月，並定其應執行刑7 月，暨均諭知易科罰金之折算標準，並就沒收部分說明：扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.6799公克），屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬），其外包裝袋1 只係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，與扣案之注射針筒5 枝及分裝杓1 枝，均係被告所有供其為本件施用毒品海洛因及甲基安非他命所用之物，亦據其於原審準備程序中供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收，此外，刑法沒收章修正後，沒收已無從刑之性質，遇有宣告多數沒收者，即應由檢察官逕依前揭刑法第40條之2第1項規定併執行之，不生定其應執行刑之問題。

從而，前述宣告之多數沒收，既應併執行之，爰不於主文重複為應執行之沒收諭知，併予指明，經核其採證認事用法，尚無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

被告上訴意旨略以：然本件符合自首要件，被告認為因施用第一級毒品海洛因判處6 月及第二級毒品甲基安非他命判處2 月，應執行刑7 月的刑度似有過重，且如此判決似乎與未自首的案件，判決刑度上並無太大差距云云。

按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。

再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。

是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，核無違法或不當之情形。

原審量刑並無違反比例原則及平等原則，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告提起上訴，均無理由，應予駁回。

伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。