臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2078,20190903,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2078號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐璿浩



上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第1876號，中華民國108 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第26796 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐璿浩意圖為自己不法之所有，於民國105 年1 月26日下午3 時8 分許，連結網路之國立臺灣大學批踢踢（PTT ）實業坊BBS 討論區之「MACSHOP 」看板上，刊登佯欲以新臺幣（下同）2 萬7,000 元之價格，出售美商蘋果公司iphone（型號：6S Plus ，玫瑰金，64G ）手機1 支之商品訊息，藉此對公眾散布之，洽何洪清見此訊息，因有意購買而陷於錯誤，遂透過PT T與徐璿浩聯繫，徐璿浩進而使用LINE通訊軟體與何洪清洽談交易細節，雙方議定商品購買價格為2 萬7,200 元，徐璿浩並指示何洪清將款項匯至中華郵政股份有限公司新莊幸福郵局帳號00000000000000號帳戶【由徐璿浩母親許美蓮（另為不起訴處分確定）申辦，交由徐璿浩使用】，何洪清即於同日下午5 時29分許，使用台北富邦商業銀行帳號0000000000000000號帳戶，匯款2 萬7,200 元至上開新莊幸福郵局帳戶，徐璿浩旋分別於同日下午5 時31分許、同日下午5 時32分許，使用許美蓮交付之提款卡及提款密碼，自該帳戶各提領2 萬元、7,000 元花用。

嗣何洪清遲未收得上開iphone手機，發覺受騙報警處理，始循線查悉上情。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告徐濬浩於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第92頁、第116 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第117 頁至第119 頁），檢察官、被告於本院審判程序時對證據能力均表示沒意見（見本院卷第117 頁至第119 頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告徐璿浩於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第6218號偵查卷第71頁、原審卷第37頁反面、第42頁、本院卷第120 頁），核與被害人何洪清於警詢指述、證人許美蓮於偵訊之陳述情節大致相符（見107 年度偵字第6218號偵查卷第8 頁正反面、第23頁正反面），並有PTT 看板文章截圖、LINE通訊軟體對話紀錄截圖、台新銀行自動櫃員機轉帳匯款明細、上開新莊幸福郵局帳戶基本資料及客戶歷史交易清單在卷為憑（見107 年度偵字第6 218 號偵查卷第10頁、第11至12頁、第14至15頁），足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

從而，本案事證已臻明確，被告上開犯行已經證明，應依法論科。

二、論罪：

(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

(二)被告犯行有刑法第59條規定之適用1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

2.經查，以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑」，然被告犯後已賠償部分金額即3,000 元予被害人何洪清，此據被害人何洪清陳述在案（見原審卷第38頁正面），並就剩餘損害與被害人何洪清達成和解，有和解筆錄附卷可參（見原審卷第46頁），且被害人何洪清於本院亦陳稱：被告已經跟我和解，錢能不能拿回來我已經無所謂，這件事情相望趕快結束等語（見本院卷第94頁），足認其行為所造成危害社會之程度自屬輕微，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1 年有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

是依上所述，本院衡酌被告於本案之犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

三、駁回上訴之理由：

(一)原審以被告犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯行事證明確，適用刑法第2條第2項、第339條之4第1項第3款、第59條，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，恣意為本案詐欺取財犯行，行為難認允當，惟念其犯後尚能坦承犯行，賠償被害人何洪清所受部分損害，並就剩餘未賠償部分與被害人何洪清達成和解，犯後態度尚可，再衡以被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7 月。

沒收部分並說明：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

被告行為後，刑法第5 章之1 關於沒收之相關規定固於105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。

次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

又按宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

查被告所詐得之現金2 萬7,200 元，為其犯罪所得之物，本應宣告沒收，惟被告已將部分款項返還被害人何洪清，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收該部分之犯罪所得；

至剩餘尚未返還之犯罪所得，因被告業與被害人何洪清達成和解，倘再予宣告沒收，顯有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

(二)檢察官上訴無理由1.檢察官上訴意旨略以：所謂事後已與被害人和解、惡性非重大、被害人所受損害非重等情，實係屬刑法第57條所列「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」等量刑時應注意審酌之事項，尚非刑法第59條規定酌量減輕其刑之事由。

又綜合本案卷證資料，難認被告就本案犯罪有何另有特殊之原因與環境情況可資審酌，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，則原審僅判處被告有期徒刑7 月，是否合法妥適，即非無疑云云。

2.按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院108 年度台上字第2265號判決意旨參照）。

次按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。

而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。

所謂「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重」非不得謂為「情輕法重」，無庸形諸判例、解釋（最高法院107 年度台上字第453 號判決意旨參照）。

被告所犯前開之罪，其法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，刑度不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所為上開犯行，侵害被害人何洪清之財產法益，雖應予非難，惟被告已賠償被害人何洪清所受部分損害，並就剩餘未賠償部分與被害人何洪清達成和解，且被害人何洪清亦於本院表示希望事情趕快結束等情，是就本案被告犯罪原因及其生活環境、背景，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，認對被告縱科以法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，因認其犯罪情狀堪以憫恕，有情輕法重之情形，乃依刑法第59條規定減輕其刑，原審已詳為說明理由，經核於法尚無不合，是原審就個案綜合審酌各情後，認被告所犯上開犯行有刑法第59條適用，乃其職權之適法行使，檢察官以原審就本案被告適用刑法第59條規定減輕其刑，是否合法妥適，非無疑義云云提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官賴穎穎提起上訴、檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳烓
法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。