臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2082,20190925,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2082號
上 訴 人
即 被 告 石美雲
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第227號，中華民國108年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵緝字第49號、第50號、第51號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於石美雲被訴於107年7月25日某時許施用第二級毒品及有期徒刑得易科罰金定應執行刑部分，均撤銷。

石美雲被訴於107年7月25日某時許施用第二級毒品部分，公訴不受理。

其他上訴駁回。

上訴駁回部分所處得易科罰金之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、石美雲前於民國 101年間因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第3679號判決分別判處有期徒刑3月、拘役30日確定，於104年9月23日入監執行。

復因另涉施用毒品案件，於前開案件執行中，借執行觀察、勒戒及強制戒治；

待強制戒治執行完畢後繼續執行前開案件，並於 105年12月11日有期徒刑部分執行完畢（構成累犯）後，接續執行拘役刑部分，嗣於106年1月10日縮短刑期執行完畢出監。

詎石美雲猶不知悔改，而為下列犯行：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年7月27日晚間11時30分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於 107年7月27日晚間 9時10分許，為警因案前往其適時位在新北市○○區○○路00號 0樓之居所查訪，經其同意為警採驗尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，方悉上情。

㈡復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 107年8月8日下午某時許，在址設新北市○○區○○路 000號佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院（下稱慈濟醫院）之廁所內，將第二級毒品甲基安非他命粉末放置於玻璃球吸食器內，以加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日晚間 7時25分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於同日下午5時36分許，為警因案前往其友人李國正位在新北市○○區○○路00巷0 號住處調查時在場，經其同意為警採驗尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，方悉上情。

㈢又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 107年11月24日下午4時至5時間之某時許，在慈濟醫院之廁所內，將第二級毒品甲基安非他命粉末放置於玻璃球吸食器內，以加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 107年11月27日晚間 9時20分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於107年11月27日下午5時許，搭乘其友人尤命‧鐵木騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車時，因形跡可疑經警攔檢盤查，經其同意為警採驗尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，方悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由 甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，為該法第273條之1第1項所明定；

而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。

是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。

又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。

是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。

上訴人即被告石美雲（下稱被告）於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告表示同意，第一審合議庭乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄可佐（見原審卷第60至61頁）。

被告上訴後，上訴理由中對證據能力部分並未表示異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告等犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告經傳喚，未到庭應訊，上開犯罪事實，業經被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第60頁），並有下列證據可供佐證：㈠關於犯罪事實欄一㈠部分：被告為警查獲後，經採集其尿液並由被告親自封瓶捺印，送經檢驗單位以 EIA酵素免疫分析法初步檢驗，檢出鴉片類陽性反應，再以GC/MS氣相層析/質譜儀分析法複驗，確認尿中分別檢出嗎啡與可待因陽性反應乙節，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：G0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北107年8月13日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號）在卷可稽（見毒偵字第3915號卷第15頁、第19頁）。

㈡關於犯罪事實欄一㈡部分：被告為警查獲後，經採集其尿液並由被告親自封瓶捺印，送經檢驗單位以 EIA酵素免疫分析法初步檢驗，分別檢出鴉片類及安非他命類陽性反應，再以GC/MS氣相層析/質譜儀分析法複驗，確認尿中分別檢出嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命等陽性反應乙節，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：G0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北107年8月27日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號）在卷可稽（見毒偵字第3992號卷第25頁、第31頁）。

㈢關於犯罪事實欄一㈢部分：被告為警查獲後，經採集其尿液並由被告親自封瓶捺印，送經檢驗單位以 EIA酵素免疫分析法初步檢驗，分別檢出鴉片類及安非他命類陽性反應，再以GC/MS氣相層析/質譜儀分析法複驗，確認尿中分別檢出嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命等陽性反應乙節，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：G0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北 107年12月18日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/C0000000號）在卷可稽（見毒偵字第5245號卷第45頁、第115頁）。

㈣綜上所述，被告施用第一級毒品海洛因 3次、施用第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級與第二級毒品。

核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共3罪）與同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。

被告施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開 5罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第 775號解釋意旨參照）。

被告有如犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。

據此可知，被告受有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定的要件。

本院審酌被告對照被告前案紀錄表，顯示被告自81年開始施用毒品，屢因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等案件而經科刑、執行，又於 102年間因施用毒品，經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治等情，足見被告接觸毒品後，一路愈陷愈深，顯然所量處之刑度不足以促其戒毒，顯見被告未因偵、審及徒刑入監執行之程序與體驗，而產生警惕作用，出監返回社會後，未能因此自我約束及控管行為，不再吸毒犯罪，足見被告守法觀念淡薄，有反覆犯罪之主觀惡性，且先前多次犯罪之徒刑執行，均無使其決心戒除施用毒品犯罪之成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，被告所犯前述5罪，均應依刑法第47條第1項規定加重被告之刑責，以符法治。

三、上訴駁回之理由：原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，並審酌被告之素行，有施用毒品之犯行，犯罪後坦承犯行，及施用毒品係自殘行為，損害自己之健康等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分，分別量處有期徒刑7月、7月、7月，暨定其應執行刑有期徒刑1年；

施用第二級毒品罪部分，分別量處有期徒刑4月、4月，並均諭知易科罰金之折算標準等情，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨略以：懇請法官給予被告改過自新的機會，從輕量刑云云，惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。

本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，此部分應予駁回。

四、撤銷改判之理由：㈠關於被告被訴於107年7月25日某時許施用第二級毒品甲基安非他命 1次部分，檢察官就本案提起公訴且繫屬於原審法院前，臺灣臺北地方檢察署檢察官業就相同犯行，向臺灣臺北地方法院聲請簡易判決處刑且已繫屬於該法院（此案尚未確定），原審應諭知不受理判決（詳後述）。

惟原審疏未詳查，逕為有罪實體判決，於法自有未合，被告雖未執此上訴，然此為程序上先決問題，原判決既有此未洽之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分暨與其他有期徒刑得易科罰金定應執行刑之部分均撤銷。

㈡又原判決就此部分與其他有期徒刑得易科罰金之刑部分，所定應執行有期徒刑 8月，既由本院將該定應執行刑部分，併予撤銷，另就其他有期徒刑得易科罰金之刑部分（即前開施用第二級毒品罪共 2罪【上訴駁回】部分），定應執行有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

乙、公訴不受理部分：

壹、公訴意旨略以：被告於107年7月25日某時許，在慈濟醫院之廁所內，將第二級毒品甲基安非他命粉末放置於玻璃球吸食器內，以加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

貳、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之。

但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之法院審判，刑事訴訟法第8條定有明文；

而依刑事訴訟法第8條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，同法第303條第7款亦定有明文。

是同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，除經共同直接上級法院裁定由繫屬在後之法院審判外，應由繫屬在先之法院審判，倘案件依此規定不得為審判者，即應諭知不受理判決。

參、經查，被告於107年7月25日某時許，在慈濟醫院之廁所內，將第二級毒品甲基安非他命粉末放置於玻璃球吸食器內，以加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次之犯行，前經臺灣臺北地方檢察署檢察官於 108年1月8日以 107年度毒偵字第3310號向臺灣臺北地方法院聲請簡易判決處刑，並於108年1月24日繫屬於臺灣臺北地方法院，該法院以108年度簡字第315號判決後，檢察官不服提起上訴，由同法院以 108年度簡上字第62號審理中，現尚未審結等情，有上開聲請簡易判決處刑書、判決書、本院被告前案紀錄表、本院公務電話查詢紀錄表、 108年度簡上字第62號電子卷證光碟 1片（依序見本院卷第67至69頁、第71至72頁、第39至59頁、第 133頁、卷末證物袋）在卷可按。

嗣臺灣臺北地方檢察署檢察官復就被告上開完全相同之犯罪事實，以 108年度毒偵緝字第49號、第50號、第51號向原審法院再行提起公訴，而於 108年3月5日繫屬於原審法院，則有原審法院收文章戳在卷可憑（見原審卷第 7頁）。

上揭二案，檢察官所指之被告與犯罪事實俱屬相同，為同一案件，自應諭知不受理判決。

原審疏未詳查，逕為有罪判決，於法自有未合，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知不受理判決。

丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第7款、第371條，刑法第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王珮儒提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 謝梨敏
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。