臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2083,20191129,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2083號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 吳秀清



王志華




共 同
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第772號，中華民國108年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第16428號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

上訴書狀應敘述具體理由；

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

而所謂具體理由，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。

但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。

從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議參照）。

又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。

然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由三之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、本件公訴意旨認被告吳秀清、王志華（下合稱被告2人）於民國107年6月29日6時22分許，在臺北市○○區○○路000號前，因向告訴人江錦標催討先前積欠被告吳秀清之新臺幣（下同）1萬元債務，爭執中因被告王志華手部受傷，致被告2人怒氣大發，被告王志華即搶過告訴人手持之枴杖，並持之將告訴人毆打倒地，詎被告2人仍怒氣未消，竟共同基於殺人之犯意聯絡，由被告吳秀清壓制已經倒地之告訴人，被告王志華則以腳猛踹告訴人身體，更以腳猛力踩踏告訴人頭部，並以上開枴杖重擊告訴人頭部，迨告訴人全然無力反抗後，再由被告吳秀清以腳猛力踩踏告訴人頭部，致告訴人受有頭部外傷併硬腦膜下血腫、左耳及左手撕裂傷、臉部及四肢多處擦傷等可能導致其死亡之傷害，幸經路人報警並將告訴人送醫急救，方使告訴人倖免於難，認被告2人均涉犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪嫌，無非係以被告2人於警詢及偵查中之供述、告訴人及證人朱林書豪、黃心榆分別於警詢及偵查中之指（證）述，並有臺北市立聯合醫院107年8月1日北市醫和字第10734939300號函送之病歷、臺北市立聯合醫院和平院區醫師107年6月29日出具之診斷證明書與病危通知單、告訴人受傷情形相片、臺北市○○區○○路000號前所裝設2具監視器於107年6月29日6時22分至25分錄得之影像畫面及告訴人當場受傷情形相片等在卷可憑，復有枴杖1支扣案可佐，為其主要論據。

三、原審則以：訊據被告2人均始終堅詞否認有何殺人未遂之犯行。

其中被告吳秀清辯稱：伊當時沒有拿武器，但告訴人當時有拿刀子刺傷被告王志華，所以伊才把告訴人壓制在地上，制止告訴人繼續殺人，伊承認傷害告訴人，但伊沒有要殺告訴人的意思等語；

其辯護人亦辯護略稱：被告吳秀清雖有壓制、攻擊告訴人之行為，但被告吳秀清與告訴人之間僅有1萬元之小額債務糾紛，一般人實不致因小額債務而產生殺人故意，且被告吳秀清攻擊告訴人之身體部位多為告訴人臀部，均非致告訴人性命受到嚴重威脅之部位，且被告吳秀清亦未持任何器具攻擊告訴人，被告吳秀清徒手扣住告訴人頸部之舉動，僅係為避免告訴人繼續持刀攻擊被告王志華，而監視器錄影畫面亦未能清楚顯示被告吳秀清有搥擊告訴人頭部之行為，足認被告吳秀清主觀上並無殺害告訴人之犯意等語。

另被告王志華辯稱：伊承認有傷害告訴人，但伊沒有要致告訴人於死的意思，因為伊走過去告訴人附近，連話都還沒講，告訴人就直接拿刀攻擊伊，伊的確有想要教訓告訴人的意思，但伊真的沒有要殺人的意思等語；

其辯護人也辯護略稱：本案因告訴人先攻擊被告王志華，導致被告王志華基於一時氣憤而對告訴人為傷害行為，且被告王志華雖持扣案枴杖攻擊告訴人，然其攻擊告訴人之身體部位，多係位於告訴人之腰腹部、肩部及腳部，可知被告王志華係為發洩情緒而攻擊告訴人，並非決意致告訴人於死，又被告王志華在攻擊告訴人期間，曾數次蹲下靠近告訴人，確認告訴人之生命狀況，顯見被告王志華主觀上僅有傷害之故意，並無殺人之犯意等語。

經查：㈠被告2人於107年6月29日6時22分許，在臺北市○○區○○路000號前，向告訴人催討告訴人積欠被告吳秀清之1萬元債務，爭執中被告王志華因手部受傷，致被告2人怒氣大發，被告王志華即搶過告訴人手持之扣案枴杖，並持之將告訴人毆打倒地，被告2人仍怒氣未消，由被告吳秀清壓制已經倒地之告訴人，被告王志華則以腳踹告訴人身體、以扣案柺杖毆擊告訴人身體，迨告訴人無力反抗後，再由被告吳秀清以腳踩踏告訴人身體，致告訴人受有頭部外傷併硬腦膜下血腫、左耳及左手撕裂傷、臉部及四肢多處擦傷之傷害等情，業據告訴人於警詢指述在卷（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第16428號卷【下稱偵卷】第39至43頁），核與證人朱林書豪（見臺灣臺北地方檢察署107年度核退字第503號卷【下稱核退503卷】第13至15頁；

偵卷第125至127頁；

臺灣臺北地方法院107年度訴字第772號卷【下稱原審卷】第171至194頁、第208至210頁）、黃心榆（見核退503卷第19至21頁；

偵卷第149至150頁；

原審卷第194至208頁、第210頁）分別於警詢、偵查及原審時證述相符，並有臺北市立聯合醫院和平院區107年6月29日出具之診斷證明書（見臺北市政府警察局萬華分局107年6月29日北市警萬分刑字第10760005280號卷【下稱警卷】第67頁）、被告王志華於107年6月29日前往臺北市立聯合醫院和平院區驗傷之診斷證明書（見警卷第65至66頁）、告訴人受傷情形照片（見警卷第83至90頁）、臺北市○○區○○路000號前所裝設2具監視器於107年6月29日6時22分至25分錄得之影像畫面（見警卷第75至82頁）、臺北市立聯合醫院107年8月1日北市醫和字第10734939300號函暨所附告訴人之病歷（見偵卷第73至105頁）、原審108年1月23日勘驗筆錄、勘驗影片擷圖（見原審卷第115至117頁、第123至129頁）、原審108年3月13日勘驗影片擷圖（見原審卷第241至248頁）、原審108年3月13日當庭拍攝枴杖之照片（見原審卷第249至256頁）、原審就監視器畫面中被告2人動作連續擷圖（見原審卷第257至334頁）、被告2人攻擊時間紀錄（見原審卷第335至336頁）在卷可稽，又有扣案枴杖足資為證，且為被告2人所不爭執（見原審卷第119頁），是此部分事實，堪以認定。

㈡惟上開事實，僅足認被告2人確有毆打、踢踹告訴人等行為，並致告訴人受有頭部外傷併硬腦膜下血腫、左耳及左手撕裂傷、臉部及四肢多處擦傷之傷害，然尚不足逕以推斷被告2人有公訴意旨所指殺人未遂之犯意及犯行，茲析述如下：⒈被告吳秀清於原審時供稱：伊於102、103年間認識告訴人，告訴人曾在103年間跟伊借款1萬元，伊有要求告訴人還款，也有報警但告訴人迄今仍未還款；

案發當天伊與被告王志華路過案發地點，碰巧遇到告訴人，被告王志華先跟伊說「這個人不就是欠你錢的江錦標嗎？」，伊還來不及回應，告訴人就拿刀刺傷被告王志華，伊才會毆打、踢踹告訴人等語（見原審卷第112至114頁）；

被告王志華於原審時供稱：伊於案發當天凌晨3、4點與被告吳秀清喝酒，喝完酒2人準備回家，路過跳蚤市場碰巧遇到告訴人，當時告訴人所擺地攤有陳列刀子，伊與被告吳秀清靠近告訴人，伊看到告訴人手裡拿著1把折疊型的蝴蝶刀，折疊後全長大約12公分，後來告訴人就拿刀攻擊伊，伊直接用手去接刀子導致左手虎口受傷，當時伊與被告吳秀清並沒有向告訴人討債等語（見原審卷第59至60頁）；

證人朱林書豪於原審時證稱：當天時間很早，現場很多人在賣舊貨，伊遠遠看到按摩店前面講話聲音很大、有爭執，因好奇而過去，就看到被告王志華與告訴人在爭執，伊有聽到被告王志華說「你有持刀」、「為何持刀」，後來就跟告訴人拉扯、起爭執，兩人在拉扯過程中，告訴人就跌倒摔在地上，告訴人倒地後，被告王志華就罵告訴人說「你為何帶刀子」，好像是被告王志華在拿刀子時遭告訴人劃了一下等語（見原審卷第173至180頁）。

互核被告2人及證人朱林書豪上開供（證）述，並參以監視器錄影畫面影片時間「00：03」，告訴人係坐在路邊靠近藍色大門位置，地上有擺地攤用之白色墊子；

影片時間「00：04」，被告王志華與被告吳秀清在「CH8」分鏡中，從畫面右下方朝告訴人方向走近，行進路線均為筆直朝向前方；

影片時間「00：07」，被告王志華始扭頭轉向坐在右前方地板之告訴人；

影片時間「00：10」，被告2人走到告訴人面前，被告王志華身體朝向右前方，頭轉向右方坐在地上之告訴人，右手伸直指向告訴人；

影片時間「02：29」至「02：35」，被告王志華對著倒地的告訴人說話，並以右手指著自己的左手虎口處等情，有原審勘驗筆錄及連續擷圖畫面在卷可參（見原審卷第115頁、第123頁、第257至260頁、第300頁），以及上開被告王志華之臺北市立聯合醫院和平院區診斷證明書（見警卷第65至66頁），可知被告王志華2人於案發當天，並非共同預謀前往找尋告訴人討債，而係碰巧遇到告訴人，僅因告訴人持刀刺傷被告王志華，被告2人始因憤怒而對告訴人為拉扯、毆打、踢踹等傷害行為，則被告2人是否有殺人未遂之故意即有可疑。

況且，被告2人多係以腳踢、踹、踩之方式攻擊告訴人，其攻擊部分多係腰部以上、肩部以上、腰臀部等部位，亦有原審108年1月23日勘驗筆錄及勘驗影片擷圖、108年3月13日勘驗影片擷圖、原審就監視器畫面中被告2人動作連續擷圖及被告2人攻擊時間紀錄各1份附卷可憑（見原審卷第115至117頁、第123至129頁、第241至248頁、第257至336頁），而以腳踢、踹、踩之方式攻擊，並無持尖銳或致命性兇器對告訴人進行攻擊，故自其等並未使用兇器，且攻擊之身體部位並非易致人體死亡之重要部位等情觀之，亦難認被告2人主觀上有致告訴人於死之殺人犯意。

⒉又觀諸監視器畫面顯示，影片時間「00：35」至「00：41」，被告王志華左手持不明物體向下搥打被害人身體部位共4下，因當時被告王志華同時以右手按住告訴人頸部，並搥打告訴人頸部以上之部位，依人體構造之相對位置判斷，可知被告王志華搥打之部位應係告訴人之頭部，此有上開勘驗筆錄及擷圖畫面在卷可參（見原審卷第116頁、第125頁、第269至271頁）；

被告王志華於原審時供稱：畫面中伊左手虎口突出的物體是衛生紙，伊當時左手虎口被告訴人用刀劃傷，伊當時血是用噴的，所以伊才趕快用衛生紙包著壓住，但到後面衛生紙就掉了等語（見原審卷第349至351頁），參以被告王志華當庭模擬以衛生紙壓住傷口之動作，與監視器畫面影像中被告王志華手部之動作互核比對後，二者動作及左手虎口突出物呈現之形狀極為相似，有原審當庭勘驗被告王志華手部動作影像照片4張附卷可佐（見原審卷第367至368頁），堪認被告王志華所述其左手所持不明物體為衛生紙等語，尚非無憑。

又自監視器畫面影像可知，該不明物體當時係位於被告王志華左手虎口突出處，拳頭下方則無突起之物，是被告王志華左手握拳向下搥打告訴人頭部之際，該不明物體不會接觸到告訴人之頭部，是被告王志華當時並未持尖銳或致命性兇器攻擊告訴人頭部等情，亦堪認定。

又上開監視器畫面中，影片時間「03：37」，告訴人躺臥在地面，被告吳秀清蹲於告訴人頭部附近，搖動告訴人肩膀，接著以手握拳捶打被害人肩部以上部位共2下；

影片時間「03：44」，被告王志華則以右手握拳搥打告訴人相同部位1下，有上開勘驗筆錄及擷圖畫面在卷可參（見原審卷第117頁、第313至317頁），因被告吳秀清搥打告訴人之身體部位，係位於其先前所搖動之肩部上方部位，依照人體構造之相對位置判斷，可知被告吳秀清搥打之部位為告訴人之頭部，而被告王志華隨即搥打告訴人之相同位置，亦應係告訴人之頭部，應可認定。

而被告2人當時雖以手握拳搥打告訴人頭部，然其等均未持尖銳或致命性兇器，尚難僅憑被告2人徒手攻擊告訴人頭部之身體重要部位乙節，即遽認被告2人當時有致告訴人於死之主觀犯意。

況且，依原審於審理期日當庭勘驗扣案枴杖，已自靠近柺杖頭處斷裂成兩半，其為木質實心材質，包括木質部與包覆木質部之樹皮，樹皮表面塗有紫色塗漆，其中靠近枴杖頭的樹皮及該部分樹皮的紫色油漆有所剝落，只剩下一點點連在扣案枴杖上，幾乎呈斷裂狀態，且連接的部分也只是其中一小部分，大部分已經完全脫落；

將扣案枴杖橫斷處加以連接比對後，可知尚有一小片因斷裂而脫離枴杖頭之木片或木頭未據扣案；

將扣案枴杖橫斷處加以連接比對後之總長為92公分，杖身為71公分，靠近枴杖頭的部分連同一小截的杖身，長度為23公分；

扣案枴杖總重量為399.8公克，最細處之杖圍為直徑1.6公分，最粗處即橫斷處之杖圍為直徑3公分，有原審108年3月13日勘驗扣案枴杖筆錄及當庭拍攝之枴杖照片附卷可佐（見原審卷第212至213頁、第249至256頁）。

是依上開勘驗結果及照片顯示扣案枴杖為木質實心之材質，總長92公分、直徑1.6至3公分之粗細與近400公克之重量以觀，僅持扣案枴杖毆打人體3至4下，依該枴杖之硬度、粗細及重量，亦難認即具有致使一般人性命受嚴重威脅之高度可能性，更難僅憑被告王志華有持扣案枴杖毆打告訴人，即據以推認被告王志華主觀上有致告訴人於死之殺人犯意。

⒊再細繹監視器畫面影像，可知影片時間「01：42」，被告王志華以腳踹告訴人肩部以上2下後，由告訴人手中搶得扣案枴杖；

影片時間「01：45」，被告王志華持枴杖朝告訴人方向打2下；

影片時間「01：56」，被告王志華持扣案枴杖朝告訴人肩部以上打2下，有上開勘驗筆錄、擷圖畫面及被告2人攻擊時間紀錄在卷可參（見原審卷第116至117頁、第127至128頁、第290至293頁、第335至336頁），且經原審當庭再次勘驗該段畫面後，可知影片時間「01：45」，被告王志華持扣案枴杖由上往下朝告訴人方向揮擊，且依照擷圖畫面可知，被告王志華應係持扣案枴杖靠近頭部連接杖身位置，以杖身部分朝告訴人揮擊；

又依扣案枴杖之長度及枴杖與告訴人之相對位置可知，被告王志華第一下敲擊處係位於告訴人頭部附近之白色部分，且經原審當庭比對相對位置，可認該白色部分應係告訴人先前為擺攤而於地板上鋪置之白色墊子，是被告王志華第一下所敲擊之部位，並未敲擊到告訴人身體，而係敲擊到地板，堪以認定；

又被告王志華敲擊地板之後，依扣案枴杖靠近枴杖頭之反白部分，較敲擊前之反白部分短等情觀之，可知扣案枴杖在第一下敲擊地板時即因敲到地板之反作用力而呈現斷裂狀態；

又被告王志華再持扣案枴杖朝告訴人揮擊第二下時，因被告王志華身體往前，右腳向前跨，身體與手臂伸直，堪認此時即有揮擊到告訴人身體部位，然仍無法確認係揮擊到告訴人頭部；

且影片時間「01：56」，被告王志華持扣案枴杖朝告訴人肩部以上打2下，打下去之後，告訴人左手臂因而產生劇烈晃動，此經原審當庭勘驗該段監視器畫面影像後，確認無誤，復為檢察官、被告2人及辯護人所不爭執（見原審卷第247至249頁）。

又證人朱林書豪於原審時證稱：伊在一開始看到被告王志華持扣案枴杖時還沒有斷掉，是後來斷掉的，打下去後，枴杖就斷了，斷了以後枴杖頭散掉，掉在地上等語（見原審卷第191至192頁），是依上開勘驗結果及證人朱林書豪之證述可知，被告王志華持扣案枴杖朝告訴人方向共揮擊4下，第一下敲擊至地板，導致扣案柺杖呈現斷裂狀態；

第二下敲擊至告訴人身體，然仍無法確認有敲擊到告訴人頭部；

第三、四下敲擊至告訴人身體，導致告訴人左手臂產生劇烈晃動，由告訴人手臂劇烈晃動之狀態，可推認告訴人係因肩部受到扣案枴杖之揮擊而帶動手臂晃動，應認告訴人當時被扣案枴杖敲擊之部位，應係靠近左方肩膀之部位。

足見被告王志華雖有持扣案枴杖朝告訴人方向揮擊4下，然其所揮擊之4下均未攻擊告訴人頭部之重要身體部位，且扣案枴杖之所以呈斷裂狀態，亦非係因被告王志華持扣案枴杖攻擊告訴人之身體所致，而係在第一下就敲擊地板並進而斷裂，則被告王志華雖有持扣案枴杖作為毆打告訴人之兇器，仍難認被告王志華主觀上具有致告訴人於死之殺人犯意。

又證人黃心榆於原審時雖證稱：伊看到被告王志華拿扣案枴杖打告訴人頭部2、3次，且扣案枴杖打告訴人之後就打斷了等語（見原審卷第198至200頁），然證人黃心榆所述關於扣案枴杖係因被告王志華揮擊告訴人而斷掉云云，已與原審前揭勘驗監視器畫面之結果不符，且依監視器錄影畫面可知，證人黃心榆係於影片時間「02：01」始出現在畫面左方，並為證人黃心榆所不爭執（見原審卷第201頁），則被告王志華持扣案枴杖攻擊告訴人時，證人黃心榆並未全程在場，亦堪認定。

又被告王志華揮擊扣案枴杖之速度極快，且揮擊第一下時，扣案枴杖即已斷裂，枴杖頭的部分散在地上，已如前述，則外觀較為明顯之枴杖頭既已掉落在地，即無從排除證人黃心榆在被告王志華快速揮動扣案枴杖之杖身時，因瞬間視力捕捉之畫面有模糊不清而有誤判或誤認之可能性。

準此，應依較為客觀之機械所錄製監視器畫面為主要認定依據，尚難以證人黃心榆前揭所述，即據為對被告2人不利之認定。

⒋再參以監視器畫面顯示，被告王志華持扣案枴杖朝告訴人揮擊4下後，並未再持扣案枴杖攻擊告訴人，至多以腳踢、踹、踩等方式攻擊告訴人，益見被告王志華揮擊扣案柺杖4下時，主觀上並無致告訴人於死之殺人犯意，更難以被告王志華持扣案枴杖朝告訴人揮擊，即遽認被告王志華主觀上有殺人之直接故意或不確定故意。

況且，案發現場除有扣案枴杖外，尚有告訴人一開始所持以攻擊被告王志華之蝴蝶刀，被告2人均未反持蝴蝶刀或其他尖銳、致命性兇器攻擊告訴人，亦未持現場盆栽或告訴人擺攤用之其他器具作為攻擊告訴人之工具，並於告訴人倒地後，仍數次蹲下靠近告訴人，察看告訴人之狀況，此有前揭勘驗筆錄、擷圖及被告2人攻擊時間紀錄附卷可憑（見原審卷第115至117頁、第123至129頁、第257至336頁），復衡諸被告吳秀清與告訴人之間僅有1萬元小額債務糾紛，且被告王志華手持扣案枴杖朝告訴人揮擊4下後即停止以扣案枴杖攻擊告訴人，被告2人當無致告訴人於死地之主觀犯意，足見被告2人之行為應屬遭告訴人持刀劃傷被告王志華後，因憤怒而臨時起意之傷害行為，難認被告2人具有致告訴人於死之動機及故意。

⒌證人黃心榆於原審時證稱：伊叫被告王志華不要再打了以後，被告王志華就說「打死（臺語）、打死（臺語）」等語（見原審卷第197至198頁），證人朱林書豪於原審時證稱：黃心榆出來制止被告王志華時，好像有說類似「不要再打了，再打會出人命」的話等語（見原審卷第187頁），固堪認被告王志華當時確實口出「打死（臺語）、打死（臺語）」等語，惟縱使被告王志華口出該語，亦無法排除僅係被告王志華在毆打告訴人之過程中，以口頭方式伴隨怒罵、叫囂之可能性，亦難憑此據為不利被告2人之認定，而推論其等主觀上有殺人犯意。

又依現場照片固顯示案發現場及告訴人身上有多處血跡，有現場照片4張在卷可佐（見警卷第83至84頁），然被告王志華遭告訴人持刀子劃傷後，受有左手虎口處之深部撕裂傷（3×0.5×0.5公分）等傷害，業經認定如前，是依被告王志華受有0.5公分深度刀傷，並與告訴人拉扯之情況下，被告王志華手部可能因激烈動作致牽動手部傷口，造成傷口出血量加劇，且依被告王志華與受攻擊倒地之告訴人相對位置而言，可認告訴人身上沾染的血跡及案發現場殘留的血液噴濺痕，有部分係被告王志華左手虎口遭告訴人持刀劃殺所噴濺之血液，則前揭現場照片雖顯示告訴人身上及案發現場血跡斑斑，然既有部分血跡係來自被告王志華之傷口所造成，是亦難以此作為對被告2人不利之認定。

⒍至告訴人於案發當時經被告2人攻擊後，受有頭部外傷併硬腦膜下血腫、左耳及左手撕裂傷、臉部及四肢多處擦傷等傷害，並曾於同日12時45分許經臺北市立聯合醫院醫師發出病危通知，固有臺北市立聯合醫院醫師107年6月29日出具之診斷證明書與病危通知單各1份在卷可參（見警卷第67至69頁），惟發出病危通知之原因多樣，不可一概而論，且依該院107年8月1日北市醫和字第10734939300號函送之病歷0份（見偵卷第75至105頁），可知告訴人所受傷勢經加壓後已止血，是尚難依告訴人曾經醫師發出病危通知之情，即據認被告2人主觀上有致告訴人於死之殺人犯意。

再者，被告2人犯後，於107年11月27日與告訴人至臺北市萬華區調解委員會達成調解，約定被告2人將連帶賠償告訴人10萬元，告訴人並撤回其告訴，有告訴人107年11月27日撤回告訴狀（見原審卷第53頁）、臺北市萬華區公所107年12月12日北市萬調字第1076030500號函及所附107年11月27日調解書1份（見原審卷第75至76頁）在卷可佐，是依被告2人行為後之態度，益徵被告2人並無殺意甚明。

⒎綜上所述，本件依檢察官所提之證據及現存之事證，尚不足證明被告2人確有公訴意旨所指殺人未遂之犯意及犯行。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人有何前揭犯行，即難遽以殺人未遂罪相繩。

本案既無積極證據足以認定被告2人有殺人之犯意，自應依罪疑唯輕原則，從有利被告2人之認定，認被告2人僅具普通傷害之犯意，是核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴意旨認被告2人均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，即有未洽。

㈢按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；

告訴經撤回者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，並經被害人撤回告訴者，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。

本件被告2人所為，既均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論，茲因被告2人業與告訴人達成和解，告訴人並具狀撤回告訴，有告訴人107年11月27日撤回告訴狀（見原審卷第53頁）、臺北市萬華區公所107年12月12日北市萬調字第1076030500號函及所附107年11月27日調解書1份（見原審卷第75至76頁）在卷可憑，依前開說明，均應諭知不受理判決。

至檢察官雖以殺人未遂罪起訴，然經審理結果，認被告2人所犯實為傷害罪，復因告訴人撤回告訴而應為不受理判決之諭知，依上開說明，即無援引刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條之餘地。

並敘明扣案之枴杖1把，並非被告2人所有供其等犯本案傷害罪所用之物，爰不予宣告沒收。

已詳敘其所憑證據、認定理由，從形式上觀察並無任何採證認事、用法之不當或違法。

四、檢察官收受判決後提起上訴，其上訴理由略以：㈠被告2人之下手動機係因被告吳秀清與告訴人間之1萬元借款，爭執過程中，被告王志華因遭告訴人以利器劃傷手部，被告2人因而發怒痛毆被害人。

雖被告2人與被害人之間並無深仇大恨，但只要被告2人在發怒攻擊時，可預見繼續攻擊將發生死亡結果，卻仍然持續攻擊被告，就已有主觀殺人之未必故意。

㈡又從監視器畫面可知，時間6時22分25秒至6時27分41秒之際，在被告倒躺在地，被告王志華無情地攻擊告訴人5分鐘以上，攻擊之處盡是肩部以上、頭部、胸腹之重要部位；

被告吳秀清則在告訴人倒地之後的6時22分52秒時，跨坐告訴人身上予以壓制，以利被告王志華得以毫無保留的毆擊告訴人，被告2人自有殺人之犯意聯絡與行為分擔。

㈢被告2人毆擊告訴人之際，現場有諸多圍觀人群，證人朱林書豪及黃心榆均證稱周圍民眾有人口稱再打會出人命，黃心榆甚且證稱其有阻止表示不能再打，告訴人快死了等語，然被告2人置之不理，甚至提及要將告訴人打死，並持續毆擊告訴人，而告訴人也因而受有頭腦多處傷害，經醫院發出病危通知，由此可知被告2人行為時主觀上就繼續攻擊告訴人，可能會造成死亡結果之情，有所認識。

㈣原判決以告訴人雖經醫師發出病危通知，然發出病危通知之原因多樣，不可以一概而論，且告訴人所受傷勢經加壓後已止血，尚難依此認被告有殺人犯意等情，固非無見。

然醫療係一門專業，實際診斷之醫師業經專業判斷，認為告訴人已達病危情形，原判決以後續因加壓止血、並未發生死亡結果而論斷被告2人無殺人犯意，其推論過程難謂妥適。

㈤原判決以被告2人與告訴人達成調解，犯後態度可徵被告2人並無殺人犯意，然是否達成調解與當下是否有殺人之未必故意，兩者並無關係。

㈥原判決又以被告2人於案發當天，並非共同預謀前往找尋告訴人討債，而係碰巧遇到告訴人，因告訴人持刀刺傷被告王志華，被告2人始因憤怒而對告訴人為拉扯、毆打、踢踹等傷害行為等情，固可認被告2人與告訴人原無深仇大恨，惟不能以此認被告2人無殺人之故意，且本件被告經醫師發出病危通知，受創部位集中於頭部，為原審所是認，卻又認被告2人當時雖以手握拳槌打告訴人頭部，但其等均未持尖銳或致命性兇器，僅持枴杖毆打人體3、4下，依照枴杖硬度、粗細及重量，難認被告王志華主觀上有殺人犯意，然而不論是肩部以上、頭部、胸腹之間，對人體都是極為重要部位，實際上告訴人頭部也受有多處傷害，被告2人毆打過程中，已經造成頭部重度傷害，就此並無疑義，然原判決卻以手槌沒拿尖銳凶器、枴杖打擊不足致死，應與經驗法則相悖，也與被告所受傷害情形並不吻合。

㈦原判決以枴杖的斷裂並非被告王志華攻擊告訴人身體所致，而是敲擊地板進而斷裂，難認被告有主觀上殺人犯意等語，惟此客觀事實恰好可以佐證被告王志華就殺人有未必故意。

由監視器畫面可知，被告王志華以枴杖打第一下時，確實失手而誤敲地板，造成枴杖斷裂。

惟被告王志華隨即將身體前傾，以枴杖繼續打擊告訴人，其主觀上所瞄準之身體重要部位、下手之猛烈不言可喻。

如非第一下並未正確擊中告訴人，本案或者已非殺人未遂案件，而係殺人既遂。

是原判決就客觀事實之認定，尚有違誤。

㈧當天現場圍觀民眾多達20餘人，然而卻僅有證人黃心榆一人願意出面阻止，而另名證人朱林書豪到庭作證之時，就其曾前往報警之事，尚不敢明言。

當天現場被告下手何等猛烈，自不言可喻，黃心榆與朱林書豪之證詞，孰較可信，亦屬明確。

原審判決，認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

五、本件原審均已詳敘其所憑證據、認定理由之依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法之不當或違法，已如前述。

檢察官固以前詞提起上訴，惟經核其上訴意旨，無非就原判決已詳細論述指駁之事項再事爭執，而該等情節，業經原審詳為審酌後，認為猶不足以認定被告成立犯罪，並於判決理由內論述明確。

又按刑法上之殺人罪，端視加害人有無殺意及下手加害時主觀上有無致被害人死亡之預見為斷，被害人受傷處所是否係致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖不能據為認定有無殺意或主觀上是否有死亡之預見之絕對標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意時，仍足供認定加害人有無殺意之參考；

又認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院91年度台上字第6657號、90年度台上字第1808號判決意旨參照）。

本件被告2人與告訴人平日並無嫌隙，僅因告訴人積欠被告吳秀清1萬元，並於案發當日偶然巧遇告訴人，被告王志華遭告訴人持刀劃傷，因而共同毆打、踢踹告訴人，過程中被告王志華固有持扣案枴杖揮擊告訴人身體，並造成告訴人受有頭部傷害，經醫師發出病危通知，惟被告2人共同毆打、踢踹告訴人，並於告訴人倒地後，數次蹲下靠近告訴人，察看告訴人之狀況等情，有原審勘驗筆錄、擷圖及被告2人攻擊時間紀錄附卷可憑（見原審卷第115至117頁、第123至129頁、第257至336頁），參諸檢察官上訴意旨固指當天圍觀者眾，僅有證人黃心榆願意出面阻止一節，惟被告王志華持扣案枴杖攻擊告訴人時，證人黃心榆並未全程在場，有原審勘驗監視器畫面及勾稽證人黃心榆所述可考，且自監視器畫面影像客觀觀察，被告王志華在證人黃心榆出面阻止前即自行停止以扣案柺杖攻擊告訴人，並未執意再持器械攻擊告訴人，足見被告2人並無必致告訴人於死之決意，亦難遽認渠等有殺人之不確定故意，自難以殺人未遂罪相繩。

原審認被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論，茲因被告2人業與告訴人達成和解，告訴人並具狀撤回告訴，有告訴人107年11月27日撤回告訴狀（見原審卷第53頁）、臺北市萬華區公所107年12月12日北市萬調字第1076030500號函及所附107年11月27日調解書1份（見原審卷第75至76頁）在卷可憑，而諭知不受理，並無違誤。

檢察官上訴意旨仍以被告2人具有殺人不確定故意云云，指摘原判決不當，即有誤會。

從而，檢察官所執上訴理由，乃對原判決已詳予說明審酌之事項再事爭執，所述意旨不足以影響原判決本旨，亦難認原判決不當或違法，不足以動搖原判決，要難謂其上訴意旨屬前揭所述之具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴與未敘述具體理由無異，而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日