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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2085號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 凌致中
選任辯護人 陳重言律師
翁英琇律師
陳家慶律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第904 號，中華民國108 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第26717 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
凌致中犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑伍年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
扣案如附表一編號1 至4 所示之空氣槍共肆支，均沒收。
事 實
一、凌致中係軍事迷，明知具有殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持空氣槍之犯意，於10餘年前，在不詳地點，以每支新臺幣（下同）約1 萬元價金，同時購得附表一編號1 、2 所示之空氣槍2 把，在非法持有空氣槍期間，復於10餘年前，在某玩具店購得附表一編號3 之空氣槍1把，又於6 、7 年前，購得附表一編號4 之空氣槍1 把，均存放於臺北市○○區○○○路000 巷00弄0 號4 樓住處。
警方於107 年10月30日上午7 時許，持搜索票，至凌致中住處執行搜索，當場查獲如附表一所示之空氣槍共4 支，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、警方於107 年10月30日上午7 時左右，持搜索票，至被告凌致中住處執行搜索，當場查獲如附表一所示之空氣槍4 支，此情為被告於警偵、原審及本院均坦承不諱，並有扣案之如附表一編號1 至4 所示之空氣槍4 把、現場照片可資佐證，而扣案槍枝送請臺北市政府警察局鑑定結果，均具有殺傷力，各槍枝單位面積動能如附表一所示，有臺北市政府警察局107 年11月2 日北市警鑑字第1076029289號函所檢附之臺北市政府警察局107 年北市鑑槍字第107028號鑑定書在卷可稽（偵卷第111 頁至第117 頁）。
依前揭槍彈鑑定所附之殺傷力相關說明，所謂殺傷力定義，其標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；
而殺傷力之相關數據，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，足以穿入人體皮肉層。
本案如附表一編號1 至4 所示之空氣槍，經試射結果，換算單位面積動能分別為68.7、26.4、22.5、21.9焦耳/ 平方公分，均已逾20焦耳/ 平方公分標準，顯見扣案之空氣槍均具殺傷力。
是以，被告非法持有具有殺傷力之空氣槍，足以認定。
二、有關被告購得、非法持有本件4 支空氣槍之時間，被告前後陳述不一。
被告於107 年10月30日警詢供稱：附表一編號1 至3 空氣槍是我10幾年前所購買，編號4 空氣槍大概是106 年在露天拍賣購買的（偵卷第17頁、第18頁）；
於107 年10月30日偵查庭供稱：有1 把我在露天買的，其他我是10幾年前買的，警詢所述是確實（偵卷第91頁、第92頁）；
於107 年11月23日偵查庭供稱：第1 把是10幾年前在台灣買的，金額應該超過1萬元，第2 把是跟第一把一起買的也是花1 萬多元，第3 把也是10多年前買的，是在玩具店買的，因為是10幾年前的事情，但是第3 把不是跟第1 、2 把同時買的，第4 把也是買很久，很多年了，至少有6 、7 年（偵卷第134 頁）；
於原審108 年4 月30日審判期日表示：附表1 至4 之空氣槍，購入時間是10多年前之事，時間不是很清楚，大約是同時買的，沒有購買證明，偵查當天是因為弄一整天所以儘量配合檢方的偵訊（原審卷第122 頁）；
於本院準備程序及辯論期日均表示：係同一日購得。
三、經查：㈠依警詢筆錄及內勤檢察官偵訊筆錄所載，警方於當日上午7時左右，持搜索票至被告住處搜索，隨後送警局詢問，內勤檢察官於當日夜間10時36分進行訊問，被告人身自由受限制達12小時以上，因被告購入第1 支空氣槍之時間，已有10餘年，當初購買證明現又不存在，其復歷經一天之疲勞、恐慌，記憶難免模糊，誠如被告自己於原審陳稱「偵查當天是因為弄一整天所以儘量配合檢方的偵訊」，則被告於107 年10月30日警詢、偵訊之陳述，難免有誤。
㈡檢方107 年11月23日偵查庭，被告委請陳家慶律師一同出庭，當時距警方搜索之日，已逾3 週，被告獲得相當休息，有相當時間回想實際購買情形，並有保護自己權益之相當準備，當日偵訊所言，應較符合事實。
㈢檢察官以數罪併罰起訴被告，被告委請律師於108 年2 月12日所撰書狀，表明：被告「長年逐次購買」起訴書附表所示4 把槍枝而一併持有（原審卷第58頁）。
而本院108 年7 月25日準備程序，被告表示其為大學畢業，第一審律師書狀，其有閱覽過內容（本院卷第73頁）。
則被告於原審及本院所述係1 次購得全部空氣槍，不足採信。
㈣綜上，本案4 支空氣槍，應係如被告於107 年11月23日偵查庭所述，先於10餘年前同時購買附表一編號1 、2 所示之空氣槍2 支，再於10餘年前購入附表一編號3 空氣槍，於6 、7 年前購得附表一編號4 所示空氣槍。
原審認定被告係1 次購入本件4支空氣槍，認定事實有誤。
四、論罪之說明㈠所謂空氣槍，乃指非以火藥等爆裂物發射，而係借壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力，用以發射子彈或金屬之槍枝。
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。
㈡非法持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，該罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止。
被告為軍事迷，有其訂購之軍事雜誌可以為證，被告於10餘年前第1 次購得附表一編號1、2 之空氣槍，非法持有空氣槍之犯行即已成立，在此繼續持有期間，基於軍事迷蒐集空氣槍之同一目的、興趣，再依序分別購入、非法持有附表一編號3 、4 之空氣槍，其持有時間相重疊，侵害同一之國家法益、社會法益，應係同一法律意義之行為，同時觸犯相同罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重處斷。
㈢犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第8條第6項定有明文。
被告前揭所為，雖有害於社會秩序，惟本案係員警於網路巡邏時發現被告於網路有蒐購空氣槍之行為，方聲請搜索票前往搜索，始予查獲。
被告復自陳其係因個人興趣，始購入本件空氣槍收藏，從無犯罪意向等語；
並於為警方查獲後，在檢警偵辦及法院審理期，屢屢坦承其非法持有之情，有悔改之意。
再觀現場搜索照片（偵卷第73頁），被告確係將扣案之空氣槍收藏於書房，查無證據證明被告為犯罪而持有空氣槍，亦無事證證明其於持有期間用以不法行徑。
因被告持有之初，既非出於危害社會治安之不法目的，亦無其他積極證據足證被告確有其他不法目的或犯罪意圖，其所為對社會治安後續潛在之危險性顯然較低。
本院綜合上情，被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕其刑。
㈣檢察官及被告辯護律師雖請求依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑。
按刑法第59條酌量減刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，包括法定最低本刑，如遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決參看）。
本件被告明知空氣槍屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，卻仍非法持有，數量又非1 、2 支，就被告犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，本院復依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑，已難認有處以法定最低度刑期猶嫌過重之情形，因被告所為在客觀上顯不足以引起一般同情，難認有情堪憫恕之處，故本院不援引刑法第59條酌減其刑。
五、原判決之評斷原審認被告觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有具殺傷力之空氣槍罪，固有見地，然被告係基於軍事迷蒐集空氣槍之同一目的，分3 次購入本案4 支空氣槍，屬觸犯同一罪名之同種想像競合犯，原審認被告係同時1 次購入4 支空氣槍，認定事實有誤。
檢察官上訴，指被告分次購得，雖有理由，但其指應分論併罰，則有未合。
因原判決既有前揭可議之處，自屬難以維持，應由本院撤銷改判。
六、量刑之說明本院以被告責任為基礎，審酌被告素行良好，有本院被告前案紀錄表可佐，其知悉具殺傷力之槍枝，未經許可，不得持有，竟無視國家禁令漠視法令禁制而持有之，惟念其犯後自始坦承犯行，並於原審與本院供稱：對於自己行為造成大家負擔跟法律資源的付出非常抱歉，也很後悔，一定永不再犯等語之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的，持有槍枝期間並未持槍實施犯罪行為，併參以其自述大學畢業之智識程度，現已退休在家，雖無未成年子女要扶養，仍須負擔年邁父親醫藥費，及其他一切情狀，與原審同，仍量處有期徒刑2 年，併科罰金5 萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
七、緩刑之說明被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷足考，被告自始均坦承犯行，於本院審理時復陳稱：自己行為造成大家法律資源之付出，非常抱歉，也很後悔，一定永不再犯等語。
是其僅因個人興趣，一時失慮，致觸法網，犯後具有悔意，信被告經此偵、審程序教訓及刑之宣告，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院綜合各情，並採酌檢察官請求給予緩刑之意見，認以暫不執行其刑為適當，與原審同，依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5 年，用啟向上，併依同條第2項第4款規定，命被告於判決確定後1 年內，向公庫支付20萬元。
八、沒收之說明㈠扣案如附表一編號1 至4 所示之空氣槍4 支，經鑑定後，均具殺傷力，皆屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號1 至5 所示之物，因與本案無關，復無證據證明為違禁物，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官許智評提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 許文章
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一：
┌───┬──────────────┬──┬───────────┬───────────┐
│編號 │ 規格 │數量│ 鑑定結果 │ 鑑定報告及出處 │
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│ 1 │Target空氣槍（槍枝管制編號：│1 支│氣體動力式槍枝，以小型│臺北市政府警察局107年 │
│ │0000000000） │ │高壓氣體鋼瓶內氣體為發│北市鑑槍字第107028號 │
│ │ │ │射動力，經以金屬彈丸測│鑑定書（偵卷第111 頁至│
│ │ │ │試3 次，其中彈丸（直徑│第117 頁） │
│ │ │ │5.994mm 、質量0.883 g │ │
│ │ │ │）最大發射速度為209.8 │ │
│ │ │ │公尺/ 秒，計算其動能為│ │
│ │ │ │19.4焦耳，換算其單位面│ │
│ │ │ │積動能為68.7焦耳/ 平方│ │
│ │ │ │公分。 │ │
├───┼──────────────┼──┼───────────┼───────────┤
│ 2 │M700 空氣槍（槍枝管制編號： │1 支│氣體動力式槍枝，以填充│ 同上 │
│ │0000000000） │ │氣體為發射動力，經以金│ │
│ │ │ │屬彈丸測試3 次，其中彈│ │
│ │ │ │丸（直徑5.994mm 、質量│ │
│ │ │ │0.884g）最大發射速度為│ │
│ │ │ │129.9 公尺/ 秒，計算其│ │
│ │ │ │動能為7.45焦耳，換算其│ │
│ │ │ │單位面積動能為26.4焦耳│ │
│ │ │ │/ 平方公分。 │ │
├───┼──────────────┼──┼───────────┼───────────┤
│ 3 │毛瑟空氣槍（槍枝管制編號： │1 支│氣體動力式槍枝，以填充│ 同上 │
│ │0000000000） │ │氣體為發射動力，經以金│ │
│ │ │ │屬彈丸測試3 次，其中彈│ │
│ │ │ │丸（直徑5.994mm 、質量│ │
│ │ │ │0.884g）最大發射速度為│ │
│ │ │ │120.0 公尺/ 秒，計算其│ │
│ │ │ │動能為6.36焦耳，換算其│ │
│ │ │ │單位面積動能為22.5焦耳│ │
│ │ │ │/ 平方公分。 │ │
├───┼──────────────┼──┼───────────┼───────────┤
│ 4 │A1000 空氣槍（槍枝管制編號：│1 支│氣體動力式槍枝，以彈簧│ 同上 │
│ │0000000000） │ │帶動活塞壓縮氣體為發射│ │
│ │ │ │動力，經以金屬彈丸測試│ │
│ │ │ │3 次，其中彈丸（直徑 │ │
│ │ │ │5.993mm 、質量0.884g）│ │
│ │ │ │最大發射速度為118.4 公│ │
│ │ │ │尺/ 秒，計算其動能為 │ │
│ │ │ │6.19焦耳，換算其單位面│ │
│ │ │ │積動能為21.9焦耳/ 平方│ │
│ │ │ │公分。 │ │
└───┴──────────────┴──┴───────────┴───────────┘
附表二：
┌───┬──────────────┬──┬───────────┬───────────┐
│編號 │ 規格 │數量│ 鑑定結果 │ 鑑定報告及出處 │
├───┼──────────────┼──┼───────────┼───────────┤
│ 1 │Target空氣槍（槍枝管制編號：│1支 │氣體動力式槍枝，以小型│臺北市政府警察局107年 │
│ │0000000000） │ │高壓氣體鋼瓶內氣體為發│北市鑑槍字第107028號 │
│ │ │ │射動力，經操作檢視，槍│鑑定書（偵卷第111 頁至│
│ │ │ │枝嚴重漏氣，無法供發射│第117 頁） │
│ │ │ │彈丸使用，依現狀，認不│ │
│ │ │ │具殺傷力。 │ │
├───┼──────────────┼──┼───────────┼───────────┤
│ 2 │12gCO2小鋼瓶 │25瓶│ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 3 │加重彈 │1瓶 │ │ │
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│ 4 │喇叭彈 │7盒 │ │ │
├───┼──────────────┼──┼───────────┼───────────┤
│ 5 │BB彈（8mm） │1瓶 │ │ │
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