臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,209,20190327,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第209號
上 訴 人
即 被 告 周廷文



上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1240號，中華民國107年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第2644號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、周廷文前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以87年度毒聲字第2169號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月28日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以87年度偵字第00000號為不起訴處分確定。

復於前揭觀察、勒戒釋放後5年內之88年間，因施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以88年度毒聲字第5408號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由桃園地院以89年度毒聲字第322號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經桃園地院分別以89年度毒聲字第3813號裁定停止戒治出所併付保護管束、以89年度毒聲字第5943號裁定撤銷停止戒治，於90年9月4日執行完畢，該次施用第一、二級毒品犯行，分別經桃園地院以89年度訴字第210號判處有期徒刑8月確定、89年度訴更字第7號判處有期徒刑3月確定。

又因施用毒品案件，經桃園地院以101年度審易緝字第98號判處有期徒刑3月確定，於104年5月15日易科罰金執行完畢。

猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年4月12日上午9時許，在桃園市○○區○○路00號4樓居所內，以將海洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1次。

嗣於同日上午10時10分許，因另案為警持拘票在上址查獲，並扣得海洛因2包（驗前毛重共1.91公克，因鑑驗取用0.03公克，驗餘毛重共1.88公克）、注射針筒2支、分裝袋4個等物。

復經警採尿送驗，結果確呈鴉片類（可待因及嗎啡）陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、起訴合法之審查：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107年度台非字第101號判決參照）。

查上訴人即被告周廷文有如事實欄所載之觀察、勒戒執行完畢及其後5年內再因施用毒品犯行經依法追訴處罰之情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。

是被告本件施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。

二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之以下卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據（見本院卷第106至109、130至131頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用以下卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據上訴人即被告周廷文於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時自白不諱（見毒偵卷第21頁反面、第90頁；

原審卷第28、40頁；

本院卷第106、131頁），且警方依法對被告採集之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈鴉片類（可待因及嗎啡）陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局刑事警察大隊真實姓名與尿液、毒品編號對照表各1份附卷可稽（見毒偵卷第53、81頁）。

而扣案之被告所有疑似第一級毒品海洛因之粉末2包（驗前毛重共1.91公克，因鑑驗取用0.03公克，驗餘毛重共1.88公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確均檢出第一級毒品海洛因成分，此有該室107年5月9日調科壹字第10723011530號鑑定書1份在卷可稽（見毒偵卷第76頁）。

此外，扣案之注射針筒2支、分裝袋4個係被告所有供本案犯行所用之物，業據其於警詢時供承在卷（見毒偵卷第4頁反面、第21頁）。

綜上所述，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採信。

從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告前即曾有數次施用毒品之犯罪，經科刑及執行完畢後，再犯本件施用第一級毒品犯行，有上開被告前案紀錄表可參，足認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，當依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

(一)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項之規定，併審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，足徵其沾染毒癮頗深，併兼衡本案行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑9月。

並說明：扣案之海洛因2包（驗前毛重1.91公克，因鑑驗取用0.03公克，驗餘毛重1.88公克），經送驗均檢出海洛因成分，有前開鑑定書附卷為據，係被告施用本案毒品所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬；

至鑑驗費失之毒品部分，既以滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

另扣案之注射針筒2支、分裝袋4個，均為被告所有，且俱為供其犯本案所用之物，爰均依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。

經核其認事用法及量刑均無不當。

(二)被告上訴略以：當初員警找我到我房間前，我於員警未發現上情前，即主動向員警坦承上開施用第一級毒品犯行，自首並接受裁判，並主動交付上開證物及毒品，符合自首，請求減刑。

希望法院給我一次機會，從輕量刑，讓我易科罰金云云，指摘原判決不當。

然查：1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上第1634號判例參照）。

查本件被告係因涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項，為警方實施通訊監察之對象，警方於通訊監察中已得知被告有供己施用第一級毒品海洛因之情事，並無符合刑法第62條自首一節，有桃園市政府警察局刑事警察大隊108年1月23日桃警刑大二字第1080001729號函所敘明暨所附之移送書等件在卷可憑（見本院卷第80至87頁）。

準此，足知本件查獲被告之員警本屬已發覺被告施用第一級毒品海洛因之犯罪，非對於犯罪事實全無所悉，可認被告於本件中顯難認係合於對未發覺之罪自首之要件，故不該當於刑法第62條前段所定「對於未發覺之罪自首」之減刑要件，是被告執持其符合自首為上訴，為無理由。

2.復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查原審於量刑時，已就被告係累犯、前有施用毒品犯行經法院判處罪刑之前案紀錄，暨本件具體個案中之犯罪所生危害、犯後態度、動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀予以審酌，業如前述，是其量刑既未逾越法定刑之範圍，亦無顯然失之過輕或過重，難認有濫用裁量之權限，是被告上訴所陳希望給予從輕量刑、有易科罰金機會云云，亦難認有理由。

3.綜上所述，被告上訴意旨所指各情，經核均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 宋松璟
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。