臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2092,20191105,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2092號
上 訴 人
即 被 告 陳禧年
選任辯護人 劉禹劭律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第559 號，中華民國108 年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第25127 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳禧年明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手（步）槍及子彈，竟分別基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手（步）槍及子彈之犯意：㈠於民國106 年3 月間某日，在臺北市萬華區南機場夜市某路口，以新臺幣（下同）13,000元之價格，向某真實姓名、年籍不詳之蝦皮拍賣網站賣家，購買仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號）及9mm 制式子彈16顆，而非法持有上開改造手槍及子彈。

㈡於上揭購入槍彈後之同月某日，另在臺北市士林區士林夜市，以3 萬元之價格，向某真實姓名、年籍不詳之蝦皮拍賣網站賣家，購買仿步槍製造、換裝土造金屬槍管而成，具殺傷力之改造步槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號）及9mm 制式子彈24顆，非法持有上開改造步槍及子彈。

㈢嗣經警因另案於106 年4 月24日15時10分許，前往陳禧年位於新北市○○區○○街000 巷0 弄0 號0 樓住處執行拘提時，經陳禧年同意後執行搜索，當場扣得上開改造手槍1 支、改造步槍1 支及子彈共40顆（同時另扣得9 顆經鑑定後不具殺傷力之非制式子彈，合計49顆），因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告陳禧年及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，且未提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實：㈠上揭先後購得而持有管制槍彈並為警查獲之事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、原審準備程序及審理中坦承不諱（依序見偵卷第16、188 頁、原審卷第147 、221 、299 頁筆錄），並有另案拘票及拘提報告、本案自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片在卷可稽（見偵卷第31至33、35至42、45至47頁），扣案為憑之改造手槍1 支、改造步槍1 支及子彈40顆，經偵查中送鑑定結果，認均具殺傷力乙節，亦有內政部警政署刑事警察局106 年7 月6 日刑鑑字第1060042696號鑑定書在卷可查（見偵卷第49至60頁，其餘現場扣得無殺傷力之空氣槍等物，茲不贅述），堪認被告上揭自白屬實。

㈡檢察官於起訴書犯罪事實欄雖泛稱被告於106 年3 月底，分別在南機場夜市及士林夜市購得扣案槍彈等旨，惟依被告於原審審理中自陳其係先在南機場夜市購得槍彈後，因該次所購槍彈非其原本想要買的那種，乃於其後再度購買槍彈等語明確（見原審卷第300 頁筆錄），可知其前後2 次之購買時間顯然先後有別且各自獨立；

雖被告於本院辯稱：本案並無證據證明其先後購買槍彈，其係於106 年4 月間受成年男子「小李」所託而寄放該等槍彈，乃一次持有全部管制槍彈云云（見本院卷第178 、179 頁筆錄），然被告自為警查獲時起至原審辯論終結為止，始終出於任意而自白供述先後上網購買槍彈之經過明確且互核一致，依其所述，兩次時間先後有別、地點不同、標的與金額亦不同，其甚而於原審解釋為何先後兩度購買槍彈之原因如上，與物證顯示事實一㈠、㈡確係兩種不同之槍械相符，其於本院亦坦認警詢、偵訊所言皆出於任意無誤（見本院卷第132 、133 頁筆錄），反而被告於本院所辯，有圖論以一罪之避重就輕之不實動機，且依被告於本院所供，警詢陳述係因為第一次發生持有槍彈被查獲的事，心裡畏懼，不知怎麼陳述比較好，所以這樣說云云，惟被告於事發突然、心生恐懼之情況下，反而對警陳述兩度購買槍彈之細節甚詳，且依其嗣後所辯，形同警詢當時係費心杜撰各該交易細節，卻從未說出「小李」此人以辯明槍彈實非其所有，顯然不合情理，是相較之下，被告上訴後於本院所辯，並非事實，其前此之偵審自白，確有足夠之補強，並非其所謂毫無證據，該等自白查與事實相符而可採信。

㈢起訴書雖又認被告先後2 次所購得之子彈數量分別為25顆及15顆（亦即該次另購得9 顆不具殺傷力之子彈，共24顆）等旨，惟查，被告於警詢及偵查中僅稱：扣案49顆子彈，有25顆是在購買改造手槍時附送的，其餘24顆則在購買改造步槍時附送的（見偵卷第16、188 頁筆錄），亦僅能確認其先後2 次購得之子彈數量，而無法特定各次購得子彈中「具有殺傷力之子彈」數量，此外復無其他證據可供參佐，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，允宜以其持有具殺傷力子彈時間之長短（按持有子彈屬繼續犯，持有之時間越長，其犯罪所生危害程度越大）為準，認定被告於事實一㈠所示時間僅購得16顆具殺傷力之子彈（亦即該次另購得不具殺傷力之9 顆子彈），嗣於事實一㈡所示時間則購得24顆具殺傷力之子彈，公訴意旨上揭被告兩次取得子彈之數量，應予更正。

㈣綜上所述，被告兩度分別購得槍彈之自白查與事實相符而可採信，所辯受寄代藏全部槍彈云云，並非實情，純屬臨訟避重就輕之詞，是本案犯罪事證明確，被告各該犯行已堪認定，自應依法論科。

三、論罪及駁回被告上訴之理由：㈠核被告就上揭事實一㈠、㈡之所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈡其兩度各以一非法持有行為同時犯上揭二罪，均屬想像競合犯，應各依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢被告上揭兩度所為，係先後於不同時、地，以不同金額，分別購得上揭槍彈，顯係基於各別之犯意先後所為，自應分論併罰。

㈣被告雖曾於原審主張其符合自首，且已供出上游（見原審卷第147 頁筆錄），惟查員警於上揭時間前往被告住處執行拘提前，已先依法對被告實施通訊監察，並合理懷疑被告可能持有槍枝，且因被告犯後僅稱其係以遊客身分在蝦皮拍賣網站向不詳賣家購買扣案槍彈，而該賣家帳號及名稱均已刪除，故無法向上溯源等節，有新北市政府警察局刑事警察大隊107 年11月6 日新北警刑五字第1073530297號函暨所附通訊監察書、監聽通話紀錄表等件附卷可稽（見原審卷第157 至200 頁），是其上揭答辯，並非可採，附此敘明。

㈤原審同此認定，以被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條4 項、第12條第4項、刑法第11條、第55條、第51條第5款、第7款、第42條第3項前段、第4項等規定，並審酌本案雖無具體事證足認被告有持扣案槍彈犯罪或預備供犯罪之用，然以被告先後兩度購買扣案槍彈之總數量（2 槍40彈）及其持有時間之長短（約1 個月餘），仍對社會秩序造成一定程度之潛在危害，另考量被告犯後坦承犯行，並配合員警偵查，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機及目的、高中肄業之智識程度、自述家庭經濟狀況小康、有幼女需要照顧等生活狀況、素行、各次所購槍彈之數量、金額等一切情狀，就事實一㈠、㈡分別量處如附表編號1 、2 所示之刑及罰金部分如易服勞役之折算標準，復審酌被告各次犯罪之動機、目的、手法雷同等責任非難重複之一切情狀後，定應執行有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日，且就沒收部分說明：①扣案之改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號）及改造步槍1 支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號），爰依刑法第38條第1項規定，分別於附表編號1 、2 所示項下諭知沒收。

②具殺傷力之子彈40顆部分，其中16顆係被告於事實一㈠所示時間購得，剩餘24顆則於事實一㈡所示時間購得，業經認定如前，且依前引槍彈鑑定書，可知該40顆子彈經隨機抽樣15顆試射結果，均有殺傷力，就已試射部分，因已不具殺傷力，自無再予沒收之必要，其餘25顆子彈則仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收，並按上揭各次購買子彈之數量，其中24顆於附表編號2 所示項下諭知沒收，剩餘1 顆則於附表編號1 所示項下諭知沒收。

經核原審判決就論罪科刑及沒收之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈥被告提起上訴，稱被告係一次持有全部扣案槍彈，應僅論以一罪，且請考量被告為家中唯一經濟支柱，另有妻女需要扶養照顧，請求從輕量刑。

然被告於本院關於罪數之事實答辯並非可採，已如前述（詳二、㈡），且原審業已斟酌被告有幼女需要照顧之家庭狀況而為量刑，並無裁量違法或不當之處，被告泛指原判決量刑過重，尚非有理，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官顏汝羽提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日

附表
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│編號│犯罪事實│  原審宣告之罪名及宣告刑  │   原審關於沒收之諭知   │
├──┼────┼─────────────┼────────────┤
│ 1  │事實一㈠│陳禧年犯非法持有可發射子彈│扣案具有殺傷力仿半自動手│
│    │        │具殺傷力之槍枝罪，處有期徒│槍製造之改造手槍壹支（含│
│    │        │刑參年貳月，併科罰金新臺幣│彈匣貳個，槍枝管制編號  │
│    │        │伍萬元，罰金如易服勞役，以│○○○○○○○○○號）及│
│    │        │新臺幣壹仟元折算壹日。    │子彈壹顆均沒收。        │
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│ 2  │事實一㈡│陳禧年犯非法持有可發射子彈│扣案具有殺傷力仿步槍製造│
│    │        │具殺傷力之槍枝罪，處有期徒│之改造步槍壹支（含彈匣貳│
│    │        │刑參年參月，併科罰金新臺幣│個，槍枝管制編號○○○○│
│    │        │捌萬元，罰金如易服勞役，以│○○○○○○號）及子彈貳│
│    │        │新臺幣壹仟元折算壹日。    │拾肆顆均沒收。          │
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