臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2096,20191113,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2096號
上 訴 人
即 被 告 郭建成



選任辯護人 江宜蔚律師(法扶律師)
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第67號，中華民國108 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第17539 、27572 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭建成於民國106 年6 月29日8 時30分許，前往其前與吳孟達、呂品同住之位於臺北市○○區○○街000 巷0 ○00號吳孟達租屋處，欲向吳孟達借款新臺幣（下同）300 至500 元，詎遭吳孟達拒絕後，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，在屋內取得客觀上足供兇器使用之鐵鎚1 把（未扣案），向吳孟達恫稱：「你沒有錢喔，我打到你有錢」等語，旋即持鐵鎚毆打吳孟達，致吳孟達受有胸骨骨折、左大腿、左小腿挫傷及瘀傷、右側脛骨開放性骨折等傷害，以此強暴方式至使吳孟達不能抗拒，逕搜刮吳孟達置於皮包內之中國信託商業銀行（下稱中信商銀）申請人陳雪，帳號：000000000000號）帳戶提款卡得手，為取得提款卡密碼，續向吳孟達恫稱：「你如果不跟我講密碼，我要給你死（台語）」等語，吳孟達不能抗拒即告知，郭建成旋外出至臺北市○○區○○路000 號安泰商業銀行松山分行，於同日9 時57分許，未經吳孟達之授權，持上開提款卡插入自動櫃員提款機，輸入密碼，使提款機誤認其為有權提領之人而陷於錯誤，以此不正方法提領帳戶存款400 元。

而吳孟達於郭建成離去後，即向鄰居王玲玲求救，經王玲玲於同日9 時58日報案後，將吳孟達送往臺北市聯合醫院忠孝院區（下稱忠孝院區）就醫，經診斷受有上揭傷勢。

二、案經吳孟達訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力（本院卷第184 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或其證明力明顯過低之情事，認為以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。

二、訊據上訴人即被告郭建成固坦承有持鐵鎚傷害告訴人吳孟達，並有持前揭中信商銀帳戶提款卡提領款項之事實，惟否認有加重強盜及以不正方法由自動付款設備取得他人財物犯行，辯稱：當日伊係向告訴人索討債務，兩人起爭執，伊尾隨告訴人由客廳到廚房，於轉角處告訴人突轉頭推伊，伊重心不穩跌到工具堆，又見告訴人跑過來並抬起腳，伊乃隨手從工具堆拿東西打告訴人，事後始知拿的是鐵鎚；

告訴人生活困苦，伊不可能向告訴人借款；

提款卡及密碼是告訴人主動拿給伊，要伊提款送其就醫，伊領款後即返回到告訴人住處，但告訴人已不在，伊即停留在該處云云。

三、惟查：㈠被告於上揭時地持鐵鎚毆打告訴人，其後持前揭中信商銀帳戶提款卡及密碼，由自動櫃員機提款400 元、告訴人於被告離去後，向鄰居王玲玲求救，經王玲玲報案後，將告訴人送往忠孝院區就醫，經醫師診治受有上揭傷勢、案發當時被告身高172 公分、體重126 公斤，告訴人身高158 公分、體重55公斤等情，為被告所不爭執，並經告訴人、證人即房東蔡週信於警詢、偵訊及原審、證人王玲玲於原審分別證述明確（見他字卷第2 頁、第18頁、第27、28頁、偵字17539 號卷第3 、4 頁、第43頁、第76頁、原審卷㈡第213 至227 頁、289 至300 、356 至368 頁），且有忠孝院區驗傷診斷證明書、臺北市政府消防局救護紀錄表、救災救護指揮中心受理報案紀錄表、警員陳揚霖職務報告、臺北市信義分局福德街派出所110 報案紀錄單、中信商銀交易明細表、臺北市立聯合醫院107 年3 月26日北市醫忠字第10732874700 號暨告訴人病歷影本、臺北市政府警察局信義分局108 年1 月25日北市警信分刑字第1083001485號函附員警郭騏甄職務報告、臺北市政府消防局108 年1 月29日北市消護字第1083005189號函附救護勤務報告、救護紀錄表及人員資料各1 份、提款機監視器錄影畫面截圖5 張等在卷可佐（同上偵卷第11至15、38至42、58至59、78至92頁、原審卷㈡第255 至261 、263至266 頁），此部分事實可以認定。

㈡被告持鐵鎚毆打告訴人，並以言詞恫嚇，至使告訴人不能抗拒而強取告訴人提款卡及密碼，嗣後由自動付款設備提領款項等事實，已據告訴人於警詢、偵訊證稱：被告有在其住處住過，案發當日被告向其借300 至500 元付計程車車資，其稱沒有錢後，被告即持鐵鎚表示：「你沒有錢喔，我打到你有錢」，並拿鐵鎚一直打其身體，導致其受有上開傷勢，其只好把提款卡交付被告，被告取得提款卡後，便持鐵鎚稱：若不說出密碼就要給其死，其只好告知被告提款卡密碼等語（見他字卷第2、18、27至28頁、偵卷第3至4頁）。

於原審證稱：綽號「阿昆」之人即在庭被告，案發前數日，友人呂品攜被告至其住處居住數日，呂品在105、106年時經常向其借錢，金額從3,000元至5,000元不等，借完並沒有立即還給其，累積一定數額後呂品會開本票給其，附表編號1之本票即是呂品在案發前開立之本票，呂品亦知道其因女兒死亡領有一筆數萬元之撫卹金，被告於案發當日上午8時許，在上開住處向其借錢要付計程車車資，經其拒絕後，被告即拿放在牆上，前頭為圓形的鐵鎚打其左右小腿、心臟，打到其全身是血，而傷痕上也留下一個個圓形的印子，同時表示「你沒有錢喔，我打到你有錢」，造成其心生恐懼，又搜刮其皮包而取得上開提款卡，並逼問其密碼，陳稱「你不跟我講我要給你死（台語）」，因被告體型較其龐大，且又年輕，手上又持有鐵鎚，造成其不能抗拒，只好讓被告取走提款卡並告知其密碼。

其從未向被告及呂品借過錢，都是呂品向其借錢，且被告也沒有錢可借其等語（見原審卷㈡第35 6至368頁），告訴人就案發當日遭被告持鐵鎚毆打及言詞恫嚇等情，其警詢、偵訊及原審證述之情節大致相符，而告訴人腿部傷勢，確實呈現圓形凹陷狀，與其所稱遭鐵鎚毆打等情相合，亦有病歷所附照片可稽（原審卷㈠第90頁，卷㈡第358頁），並有附表所示本票影本7張、勞動部勞工保險局107年3月26日保費資字第10713071990號函暨勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（原審卷㈠第74至75、96至97頁）。

又王玲玲於原審證稱：告訴人與其係鄰居，案發當天告訴人來敲門，進門後告訴人即坐在其門口木板上，看起來非常緊張，並叫其立刻將門關上，其看到告訴人腿部部位流血很嚴重，經詢問告訴人後，告訴人表示因對方向他借不到錢便毆打他，之後其就報警等語（見原審卷㈡第289至300頁）。

蔡週信於原審證稱：其曾看過被告在告訴人家居住，告訴人受傷送醫後，其有去醫院看告訴人，告訴人受傷情形看起來相當嚴重，大腿、臀部均瘀青、腫大，經詢問為何如此，告訴人表示被「阿昆」強盜，但細節其忘記了等語（原審卷㈡第219、223至224頁）。

王玲玲、蔡週信有關告訴人遭被告毆打強盜等證詞，係聽聞自告訴人，固屬與告訴人指述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格，惟王玲玲證稱告訴人至其住處時看起來非常緊張，叫其立刻把門關上；

蔡週信證稱告訴人受傷的情形看起來相當嚴重，大腿、臀部均瘀青、腫大等詞，則屬其等親身見聞之事，則為適格之補強證據。

據此，倘告訴人係自願交付提款卡委請被告提款將其送醫，衡情告訴人自無須另向王玲玲求援之必要，且於求援時又豈會顯露緊張神情，並要求王玲玲立刻將門關上之可能；

又倘被告僅係基於自保而持鐵鎚回擊，告訴人應無受嚴重傷害之可能且傷勢遍及胸部及左右腿，王玲玲、蔡週信此部分之證詞，自得採為告訴人證詞之佐證。

再者，中信商銀帳戶係告訴人持有使用，對於帳戶內尚有若干餘額，告訴人自知之甚詳，倘有委請被告提款送醫，豈會如被告所稱請被告提領超過餘額之2000元。

又倘告訴人係自願交付提款卡，被告又何須於檢察官初訊時否認有持提款卡提款之事（詳下述），綜此事證，足證告訴人之指訴應與實情相符，而可採信。

此外並有忠孝院區診斷證明書、病歷影本、救災救護指揮中心受理報案紀錄表存卷可佐（同上偵卷第11、41、78至92頁），而告訴人腿部傷勢確實呈現圓形凹陷狀，與其所稱遭鐵鎚毆打等情相合，亦有病歷所附照片可稽（原審卷㈠第90頁，卷㈡第358頁）。

㈢被告雖以前詞置辯。

惟：⑴告訴人已否認積欠被告債務之事，而被告並不能明確說出究於何時借款與告訴人及其金額，復不能提出憑據以實其說，難謂已盡其形式之舉證責任，所辯係向告訴人索討債務云云，已難採信。

況被告對於借款之總額，其於案發後向到場處理之警員供稱：與告訴人有4,000 元之債務糾紛，有警員陳揚霖之職務報告、臺北市信義分局福德街派出所110 報案紀錄單可稽（見偵卷第39、42頁），惟於106 年11月19日偵訊時則改稱：告訴人積欠其2,000元（偵卷第69頁反面），嗣於107 年3 月5 日原審準備程序又稱：因呂品代告訴人向伊借貸，伊有拿1 萬元給呂品，由呂品交1 萬元給告訴人（原審卷㈠第50頁反面），於108 年1 月11日原審又陳稱：告訴人欠伊共1 萬多元，告訴人有向伊借貸2 次，第1 次是透過呂品向伊借7,000 元，第2 次是告訴人自己向伊借5,000 多元云云（原審卷㈡第214 頁）。

就借款之金額，究係「4,000 元」、「2,000 元」、或「1萬多元」，及係何人向其借款等節，被告供述反覆，倘借款屬實，應不致有此歧異，足見被告辯稱索討債務乙節，並不足採信。

⑵關於取得提款卡及密碼，被告於106 年11月9 日偵訊時先稱：告訴人係拿現金400 元給伊，伊並未取得告訴人之提款卡及密碼云云（偵卷第69頁反面），經檢察官當庭播放提款機監視錄影畫面後，則改稱：告訴人為償還債務即交出提款卡並告知密碼云云（偵卷第69頁反面）；

原審107年3 月5 日、108 年5 月3 日審理時則供稱：告訴人因受傷需就醫，伊身上並無現金，告訴人即交付提款卡並告知密碼，讓伊得以領款送告訴人就醫云云（原審卷㈠第47頁反面、卷㈡第375 頁），對於有無及使用提款卡提款之原因，先後供述亦不一致，且衡以告訴人當時既受有嚴重傷勢，倘有請被告協助就醫，應係請被告先將其送醫救治，豈有交付提款卡委請被告提款，並在住處等候被告提款後帶其就醫，延誤治療，亦與常情不符，被告此部分之辯解，亦不足取。

另告訴人有無資力，與被告有無實行強盜犯行並無必然關係。

況依告訴人指訴，被告當日係向其借款300 至500 元，金額並非甚鉅，尚非告訴人無法負擔。

又被告係以給付計程車資為由向告訴人借款，已據告訴人證述在卷，被告是否確為給付計程車資，抑或僅係其借款之藉口，並非告訴人所能知，告訴人單純轉述，不因其租屋處距離車輛可能到達地點尚有一段距離，計程車司機不可能任由被告未付車資離去，即認告訴人之證詞無可採。

又被告由自動櫃員機領款後，何以再返回告訴人租屋處，原因、動機為何，不一而足，係被告主觀意願之選擇，不足反推其當然即無強盜之故意與犯行，被告此部分之辯解，亦無可參。

四、刑法上之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其構成要件，係由強制行為（即手段行為）與取走行為（即目的行為）結合而成；

即以強制行為作為取走行為之前置手段，兩者間具有相當嚴密之關聯性，透過此種緊密的結合關係（因果關係），使個別的強制行為與取走行為被視為獨立之強盜行為。

所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀之意識為斷。

是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；

如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。

又所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之。

被告持以毆打告訴人之鐵鎚雖未扣案，然鐵鎚係金屬材質，質地堅硬，如持以揮擊，客觀上對人之生命、身體安全自構成威脅，而具有危險性。

告訴人遭被告鐵鎚毆打受有前揭傷勢，該鐵鎚屬兇器，應無疑義。

被告持鐵鎚先恫嚇，進而毆打告訴人，強取其財物（即前揭中信商銀帳戶提款卡），已對告訴人之身體施以強暴行為，以被告與告訴人身型之差距，告訴人遭被告持鐵鎚毆打受有前揭傷勢，依當時客觀之具體情況，已足以壓抑告訴人之自由意志及抗拒能力，告訴人客觀上已處於不能抗拒之程度。

又被告與告訴人間並無債務關係，被告強取告訴人財物，主觀上自有為自己不法所有之意圖，被告此部分行為自該當攜帶兇器強盜。

又刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等均屬之。

被告持前揭中信商銀帳戶提款卡提款，雖係輸入正確之密碼，惟被告係強盜而取得該提款卡暨密碼，已使金融機構自動付款設備誤認係告訴人本人或經其授權之人提款，陷於錯誤而為付款，依上開說明，即屬刑法第339之2第1項所謂之「不正方法」，被告所為自構成以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行。

五、核被告所為，係犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪、同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。

起訴書雖認被告係犯刑法第328條第1項之強盜罪，惟起訴書已記載被告持鐵鎚毆打告訴人，其基本社會事實相同，且經告知相關罪名之變更俾利被告及其辯護人答辯防禦（原審卷㈡第375 頁，本院卷第178 、280 頁），自得依法審理並予變更起訴法條。

被告所犯上開2 罪，行為具局部重合，以達不法取得告訴人財物之單一犯罪目的，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以攜帶兇器強盜罪。

起訴書認被告犯意各別，應予分論併罰，容有誤會。

又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，其致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪。

被告係在使告訴人無法抗拒之過程對告訴人施暴毆打，係以實行傷害作為強暴至使不能抗拒之方法，依上說明，自無庸另論傷害罪。

六、原審同此認定，以被告犯攜帶兇器強盜罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，依想像競合犯規定，從一重論以攜帶兇器強盜罪，適用刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第339條之2第1項、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並說明被告前因竊盜案件，經判處有期徒刑4 月確定，於105 年9 月29日執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定要件，依司法院釋字第775 號解釋意旨，考量被告前案與本案所犯雖非屬同一類型案件，然被告於5 年內再犯本案，足見其欠缺守法意識，對刑罰反應力薄弱，另參酌被告本案之犯罪動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之危險或損害，有加重其刑以收警惕之必要，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

並審酌被告有竊盜、詐欺、強盜、恐嚇、違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等罪之前案紀錄，本案持鐵鎚攻擊告訴人成傷至其不能抗拒，進而強取其財物及告知提款卡密碼，復持提款卡提領帳戶內存款，使告訴人受有身體傷害及財產損失，精神上亦蒙受恐懼，嚴重影響社會治安，被告犯後復否認強盜犯行，迄未與告訴人和解賠償損害，犯後態度不佳，兼衡其強盜實際所得不高等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月，另敘明被告由自動櫃員機領取之400 元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於未扣案供被告犯罪所用之鐵鎚1 把，係被告在告訴人住處取得，無證據證明為被告所有，爰不予沒收。

提款卡雖未扣案，惟屬個人專屬物品，價值非高，倘經所有人申請註銷補發新卡，原卡即已失其功用，如對上開提款卡宣告沒收或追徵，實欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

被告上訴意旨仍執前詞，以其明知告訴人經濟狀況不佳，並無資力，不會對其強盜、倘其有強盜之意，不會領完錢後仍返回告訴人住處，並留下來製作警詢筆錄、告訴人租屋處距離車輛可抵達地點尚有10餘分鐘路程，計程車司機自無可能任令被告離去云云，指謫原判決違法不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林逸群起公訴，被告提起上訴，檢察官古慧珍到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江采廷
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│票號    │發票日  │到期日    │金額（新│出處            │
│    │        │        │          │臺幣）  │                │
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│1   │577254  │106.5.15│106.8.15  │30,000元│原審卷(一)第96頁│
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│2   │577270  │106.9.29│106.10.20 │5,000元 │原審卷(一)第98頁│
├──┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│3   │577271  │106.9.29│106.11.20 │5,000元 │原審卷(一)第98頁│
├──┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│4   │577272  │106.9.29│106.12.20 │5,000元 │原審卷(一)第99頁│
├──┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│5   │577273  │106.9.29│107.1.20  │5,000元 │原審卷(一)第99頁│
├──┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│6   │577274  │106.9.29│107.2.20  │5,000元 │原審卷(一)第97頁│
├──┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│7   │577275  │106.9.29│107.3.20  │5,000元 │原審卷(一)第97頁│
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