臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2101,20190919,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2101號
上 訴 人
即 被 告 諶冠仲



選任辯護人 喬政翔律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度訴字第217 號，中華民國108 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第5485號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號1 所示販賣第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。

諶冠仲犯如附表編號1 所示之罪，處如附表編號1 「罪名及宣告刑」欄所示之宣告刑及沒收。

其他上訴駁回。

撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、諶冠仲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其持用之蘋果廠牌IPhone6 型行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚）下載通訊軟體LINE（下稱LINE），而以暱稱「阿洛」、「小阿睿」之帳號作為聯繫交易毒品甲基安非他命之工具，待需購買毒品甲基安非他命供己施用之人，透過LINE與之談妥交易條件、時間及地點後，分別為下列販賣第二級毒品之行為：

（一）於民國106 年8 月29日上午7 時50分許前1 、2 小時，劉美玲以暱稱「阿妹」之帳號透過LINE傳送詢問毒品甲基安非他命價格之訊息予暱稱「阿洛」之諶冠仲，雙方在LINE中談妥以新臺幣（下同）2,000 元交易第二級毒品甲基安非他命1 包（約1 公克），嗣於同日上午7 時50分許，諶冠仲依約前往新北市汐止火車站對面OK便利商店前，當場交付1 包毒品甲基安非他命（重量未足1 公克）予劉美玲並收取價金2,000 元，藉以從中賺取價差或量差以牟利（交易之時間、地點、金額及數量，詳如附表編號1 所示）。

（二）於106 年9 月4 日凌晨2 時3 分許，諶冠仲以上開行動電話發送LINE訊息予劉美玲詢問是否需要購買毒品甲基安非他命，雙方在LINE中談妥以2,000 元交易第二級毒品甲基安非他命1 包（約1 公克），嗣於同日晚間8 時許，諶冠仲依約前往新北市汐止區中正路中正公有市場內全家便利商店對面，當場交付重量約1 公克第二級毒品甲基安非他命2 包（共約1 公克）予劉美玲，並收取價金2,000 元，藉以從中賺取價差或量差以牟利（交易之時間、地點、金額及數量，詳如附表編號2 所示）。

（三）於106 年9 月26日下午1 時10分許，劉美玲以暱稱「阿妹」之帳號透過LINE傳送詢問毒品甲基安非他命價格之訊息予暱稱「阿洛」之諶冠仲，雙方在LINE中談妥以3,000 元交易第二級毒品甲基安非他命1 包（約1 公克），嗣於翌日（27日）上午7 時20分許，諶冠仲依約前往新北市○○區○○路00巷0 號國泰醫院門口旁吸煙區對面全家便利商店內，當場交付重量約1 公克第二級毒品甲基安非他命予劉美玲並收取價金3,000 元，藉以從中賺取價差或量差以牟利（交易之時間、地點、金額及數量，詳如附表編號3所示）。

（四）於107 年1 月26日下午4 時57分許，盧冠以LINE傳送詢問毒品甲基安非他命價格之訊息予暱稱「小阿睿」之諶冠仲，表示欲購買毒品甲基安非他命，雙方在LINE中傳送訊息談妥以1,500 元交易第二級毒品甲基安非他命1 包（約1公克），嗣於同日下午7 時37分許後不久，諶冠仲依約前往新北市汐止區樟樹一路永和豆漿前，當場交付重量約1公克第二級毒品甲基安非他命予盧冠並收取價金1,500 元，藉以從中賺取價差或量差以牟利（交易之時間、地點、金額及數量，詳如附表編號4 所示）。

（五）嗣臺北市政府警察局南港分局因另案偵辦轄區內槍擊案件，持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票，於107 年2月1 日凌晨0 時50分許拘提諶冠仲到案，經諶冠仲同意檢視其持用之上開蘋果廠牌IPhone6 型行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚）內之LINE通訊紀錄後，循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）上訴人即被告諶冠仲（下稱被告）之辯護人主張遭查扣之蘋果廠牌IPhone6 型行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚）係張瑋伶遭員警違法扣押取得，該扣押物本身及衍生而來之LINE對話內容、扣押筆錄、扣押物品目錄表等均無證據能力（見原審審訴字卷第49頁至第51頁，原審訴字卷第178 頁至第179 頁，本院卷第88頁、第115 頁、第121 頁至第123 頁）。

經查： （1）按非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定。

前項之同意，執行人員應出示證件，並先告知受扣押標的權利人得拒絕扣押，無須違背自己之意思而為同意，並將其同意之意旨記載於筆錄。

刑事訴訟法第133條之1第1項、第2項定有明文。

（2）扣案之蘋果廠牌IPhone6 型行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚）係臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）員警徵得張瑋伶之同意後予以扣押等情，業據證人即南港分局警員邱俊智於原審審理時具結證稱：107 年2 月13日由其同事帶張瑋伶到南港分局製作筆錄，伊值班且有空就負責製作張瑋伶警詢筆錄；

先前查獲被告涉嫌毒品、槍擊案時，有勘驗過其手機通訊內容，發現一些毒品交易內容，就初步懷疑被告有販毒，但不清楚為何承辦小隊會把手機交還被告並轉交給被告之女友張瑋伶，伊以電話將經過情形報告指揮偵辦本案之檢察官，經檢察官指示，伊通知張瑋伶將該手機取回做採證鑑識動作等語明確（見原審訴字卷第122 頁、第125 頁）。

復經證人即被告女友張瑋伶於警詢證稱：該具蘋果廠牌IPhone6 型行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚）原本是被告在使用，後來伊的手機損壞，就跟被告共同使用該蘋果廠牌IPhone6 型行動電話，警方因偵辦毒品案件需要而查扣該手機，伊沒有意見，但希望偵辦案件完畢後能夠發還等語（見107 年度他字第1111號卷第15頁至第16頁）；

於原審審理時具結證稱：107 年2 月13日晚間，警察（緝毒組的小隊長徐偉智）到伊位於基隆觀海街租屋處，出示警察識別證後，請伊配合到南港分局，表示先前查獲被告時，在手機內發現一些對話紀錄，警察說檢察官要查扣該手機，並要伊當證人，分辨LINE對話內容是伊或被告的訊息；

該蘋果廠牌IPhone6 型行動電話是伊買來送給被告，被告在107年1 月底被抓後，手機就拿給伊等語明確（見原審訴字卷第132 頁至第134 頁、第137 頁至第138 頁、第141 頁）。

參以卷附臺北市政府警察局南港分局扣押筆錄之「執行處所」欄記載「臺北市○○區○○路000 號2 樓（南港分局偵查隊）」、「執行之依據」欄記載「依刑事訴訟法第133條第3項命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」、「執行時告知事項」欄記載「第三人主動交付。

應扣押之物：IPhone6 白色手機（門號0000000000號，手機序號000000000000000 〉」、「執行經過情形」欄記載「執行人員有出示證件表明身分」、「結果」欄記載「發現應行扣押物，已扣押並付與扣押物收據，經扣押之物詳如扣押物品目錄表（如附件）（受執行人簽名捺印：張瑋伶」等內容（見107 年度他字第1111號卷第29頁至第32頁）。

綜合證人邱俊智、張瑋伶前開證述及上揭扣押筆錄記載，足認警員邱俊智係因偵辦被告涉嫌販賣毒品案件，經檢察官指示，由緝毒小隊長徐偉智請張瑋伶將其與被告共同使有之蘋果廠牌IPhone6 型行動電話（搭配門號0000000000號）攜至南港分局，經警員邱俊智確認該行動電話係偵辦本件販賣毒品案件得為證據之物，且經證人即共同使用人張瑋伶同意交付後予以扣押，核與刑事訴訟法第133條之1第1項、第2項規定相符。

是該具蘋果廠牌IPhone6 型行動電話（搭配門號0000000000號），固非員警查獲被告時附隨搜索、扣押，然該具行動電話既得為本案證據之物，且經權利人即該行動電話共同使用人張瑋伶之同意，則南港分局警員邱俊智依檢察官指示就本案所為之扣押自無不法，辯護人主張該行動電話扣押程序違法云云，難認可採。

是本案關於扣押過程並無違反法定程序，因此衍生取得之相關證據，係警方合法扣押過程中所製作之文書（扣押筆錄、扣押物品目錄表）、拍攝之照片、依法扣押之物，均有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

查檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序中均未加以爭執（見本院卷第90頁），迄本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又除上述外，本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於原審、本院審理時均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告分別於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見107 年度偵字第5485號卷第11頁至第13頁、第148 頁至第149 頁，原審審訴字卷第46頁，原審訴字卷第46頁、第175 頁至第176 頁，本院卷第88頁、第112 頁），核與證人劉美玲、盧冠於警詢、偵訊時證述向被告購買毒品甲基安非他命情節大致相符（見107年度偵字第5485號卷第49頁、第32頁至第33頁，107 年度他字第1111號卷第40頁、第46頁至第47頁），且有被告以上開蘋果廠牌IPhone6 型行動電話下載LINE而以暱稱「阿洛」、「小阿睿」帳號與證人盧冠、劉美玲（暱稱「阿妹」）對話之LINE紀錄截圖、連絡資訊翻拍相片、臺北市政府警察局南港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見107 年度偵字第5485號卷第16頁至第25頁、第37頁至第42頁、第56頁至第76頁、第104 頁至第108 頁），並有被告所持用之蘋果廠牌IPhone6 型行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案足資佐證。

從而，被告前開所為任意性自白，既均有上開各項證據可證，核與事實相符，堪信為真實。

（二）按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告犯本件販賣第二級毒品時，係智識正常之成年人，且曾因施用第二級毒品而送勒戒處所觀察勒戒，並因販賣第二級毒品而遭判刑，此有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第55頁至第57頁），是被告對於第二級毒品甲基安非他命價格不斐，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明；

況由證人劉美玲與被告（暱稱「阿洛」）間LINE對話紀錄，證人劉美玲於106 年8 月29日傳訊予被告表示「你如果還想做我生意，這種量不要拿來騙我」（見107 年度偵字第5485號卷第56頁），而該次證人劉美玲本係以1 公克2,000 元向被告購買甲基安非他命，則被告此次交付劉美玲之甲基安非他命重量顯不足1 公克；

又被告於106 年9 月26日傳送訊息予證人劉美玲表示「一個現在不止兩千了你知道嗎」、「一個我自己拿一個就2800了」、「我拿28是含而已」（見同上偵卷第68頁至第69頁），而翌日被告即以1 公克3,000元販賣甲基安非他命予證人劉美玲，足認被告販賣第二級毒品予劉美玲、盧冠時，主觀上確有藉此賺取價差或量差之營利意圖。

復衡以被告與證人劉美玲、盧冠等購買毒品之人顯非至親好友，無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、量差，投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第二級毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告前揭販賣第二級毒品，主觀上確有營利之意圖甚明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，均應依法論罪科刑。

三、論罪：

（一）核被告所為，均犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4 罪）。

被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯前開4 次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之減輕：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。

是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。

故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑；

所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院98年度台上字第6928號、100 年度台上字第698 號判決意旨可資參照）。

查被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理中，分別就附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行（共4 罪）之主要犯罪事實為肯定供述且為認罪之表示，已如前述，雖其於偵訊、原審審理時否認附表編號1所示販賣第二級毒品犯行，然其於警詢、本院審理時業已自白犯罪（見107 年度偵字第5485號卷第12頁，本院卷第88頁、第106 頁），參諸上開說明，堪認被告就附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行已於偵查及法院審理中均已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、撤銷改判之理由（即原判決附表編號1部分）：

（一）原審以被告就附表編號1 所示之販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟被告雖未於原審自白此部分販賣第二級毒品犯行（見原審訴字卷第175 頁、第178 頁），但被告提起上訴後，已於本院準備程序、審理時自白此部分販賣第二級毒品犯行（見本院卷第88頁、第106 頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件，已如前述，原審就此部分未及審酌上情，致未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。

被告及其辯護人以被告上訴後已坦承犯行，請依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑等語（見本院卷第113頁），認有理由，自應由本院將原判決就附表編號1 部分暨所定應執行刑部分，均撤銷改判。

（二）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害防制條例所管制之第二級毒品甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟販賣毒品予他人（劉美玲）施用，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為殊值非難，惟斟酌被告本次販賣第二級毒品（附表編號1 所示）數量不足1 公克、販賣所得金額為2,000 元等犯罪情節，並衡酌被告自稱教育程度為國中肄業、入監前係幫忙父母賣菜、未婚、家庭經濟狀況小康之生活狀況（見107 年度偵字第5485號卷第8 頁之被告基本資料欄，原審訴字卷第177 頁）、犯罪動機、目的、手段、情節與造成之危害程度、犯後於警詢坦認、原審否認、終於本院承認此部分犯行之態度等一切情狀，量處如附表編號1 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

（三）沒收： （1）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。

次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明文。

（2）被告犯如事實欄一（一）即附表編號1 所示之毒品甲基安非他命交易時，業當場如數收受價金，業據其陳明在卷（見107 年度偵字第5485號卷第12頁），此次販賣毒品所得2,000 元雖未扣案，仍屬其犯罪所得，且上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告所犯如附表編號1 所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（3）扣案被告曾持用之蘋果廠牌IPhone6 型行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚）1 具，係供作被告聯繫如附表編號1 所示毒品交易之聯絡工具，而屬被告犯此部分販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷，並有卷附證人劉美玲與被告（暱稱「阿洛」）之LINE對話紀錄翻拍相片為憑（見107 年度偵字第5485號卷第56頁），屬其犯販賣第二級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號1 所示犯罪之主文項下宣告沒收。

又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，特予說明。

五、上訴駁回之理由（即原判決附表編號2 至4 部分）

（一）原審以被告犯如事實欄一（二）、（三）、（四）【即附表編號2 至4 所示】所示販賣第二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，成癮後戕害施用者之身心甚鉅，卻無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以販賣方式流毒予購毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡其販賣次數為3 次、各次販賣甲基安非他命之數量不多、價格非高及其為國中肄業之智識程度、未婚與父母家人同住、入獄執行前幫忙父母在市場賣菜之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如附表編號2 、3 、4 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

並說明：①扣案之蘋果廠牌IPhone6 型行動電話（含0000000000號SIM 卡1 枚），係被告所有用以聯繫販賣毒品所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

②被告犯如附表編號2 至4 所示之3 次販賣第二級毒品犯行，均已取得如附表編號2 至4 所示之各次販毒價金，為被告各次販賣毒品之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核原審此部分認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

（二）被告提起上訴，以其就附表編號2 至4 所示犯行，迭於偵、審坦承不諱，符合減刑規定，原審量刑過重，請求從輕量刑云云（見本院卷第89頁、第106 頁）。

然按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院104 年度台上字第359 號、102 年度台上字第3046號判決意旨參照）。

次按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查原審就量刑所參考之因素，業已於理由欄中論敘載明，且觀諸被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，販賣予證人劉美玲、盧冠等人，本應予非難，尚無何顯可憫恕之情形，原審詳為審酌刑法第57條各款情形，就被告犯如附表編號2 至4 所示販賣第二級毒品罪，分別判處有期徒刑3 年8 月、3 年10月、3 年6 月，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法，被告就附表編號2 至4 部分，以原審量刑過重為由提起上訴，並無理由，應予駁回此部分上訴。

六、定應執行刑：

（一）按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。

因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。

準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，即認有何裁量濫用之情事。

（二）查本院既將原審判決關於被告於106 年8 月29日販賣第二級毒品予劉美玲部分（即附表編號1 部分）予撤銷改判，原判決就被告犯如附表編號1 至4 所示各罪所處有期徒刑部分之定應執行刑即失所附麗，應併予撤銷。

本院審酌被告各次販賣之時間接近，販賣對象及次數僅證人劉美玲3次、盧冠1 人，對象重疊性高，所侵犯之法益同一，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，就其所犯數罪為整體非難評價，就被告上開撤銷改判所處之有期徒刑部分，與上訴駁回所處之有期徒刑部分，爰定其應執行刑如判決主文第4項所示。

（三）另依刑法第40條之2第1項規定：「宣告多數沒收者，併執行之」，是被告上開撤銷改判、上訴駁回部分之沒收（詳見附表編號1 至4 「罪名及宣告刑」欄所載），均併執行之，特予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉

中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│購毒者    │時間      │地點      │金額（新臺幣│    罪名及宣告刑    │
│    │          │          │          │）及數量    │                    │
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│  1 │劉美玲    │106 年8 月│新北市汐止│被告以2,000 │諶冠仲販賣第二級毒品│
│    │          │29日7 時50│火車站對面│元之價格販賣│，處有期徒刑叁年捌月│
│    │          │分        │OK便利商店│第二級毒品甲│。扣案之蘋果廠牌IPh │
│    │          │          │前        │基安非他命1 │one6 型行動電話（含0│
│    │          │          │          │包（不足1 公│000000000 號SIM 卡1 │
│    │          │          │          │克）予劉美玲│枚）壹具沒收、未扣案│
│    │          │          │          │            │犯罪所得新臺幣貳仟元│
│    │          │          │          │            │沒收，於全部或一部分│
│    │          │          │          │            │不能沒收或不宜執行沒│
│    │          │          │          │            │收時，追徵其價額。  │
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│  2 │劉美玲    │106 年9 月│新北市汐止│被告以2,000 │上訴駁回            │
│    │          │4 日20時許│區中正路中│元之價格販賣│（原審判決主文：    │
│    │          │          │正公有市場│第二級毒品甲│諶冠仲販賣第二級毒品│
│    │          │          │全家便利商│基安非他命2 │，處有期徒刑叁年捌月│
│    │          │          │店對面    │包（共約1 公│。扣案之蘋果廠牌IPh │
│    │          │          │          │克）予劉美玲│one6型行動電話（含0 │
│    │          │          │          │。          │000000000 號SIM 卡1 │
│    │          │          │          │            │枚）壹具沒收、未扣案│
│    │          │          │          │            │犯罪所得新臺幣貳仟元│
│    │          │          │          │            │沒收，於全部或一部分│
│    │          │          │          │            │不能沒收或不宜執行沒│
│    │          │          │          │            │收時，追徵其價額。  │
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│  3 │劉美玲    │106 年9 月│新北市汐止│被告以3,000 │上訴駁回            │
│    │          │27日7 時20│區建成路59│元之價格販賣│（原審判決主文：    │
│    │          │分許      │巷2 號國泰│第二級毒品甲│諶冠仲販賣第二級毒品│
│    │          │          │醫院吸煙區│基安非他命1 │，處有期徒刑叁年拾月│
│    │          │          │對面全家便│包（約1 公克│。扣案之蘋果廠牌IPh │
│    │          │          │利商店    │）予劉美玲。│one6型行動電話（含0 │
│    │          │          │          │            │000000000 號SIM 卡1 │
│    │          │          │          │            │枚）壹具沒收、未扣案│
│    │          │          │          │            │犯罪所得新臺幣叁仟元│
│    │          │          │          │            │沒收，於全部或一部分│
│    │          │          │          │            │不能沒收或不宜執行沒│
│    │          │          │          │            │收時，追徵其價額。  │
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│  4 │盧冠      │107 年1 月│新北市汐止│被告以1,500 │上訴駁回。          │
│    │          │26日19時37│區樟樹一路│元之價格販賣│（原審判決主文：    │
│    │          │分後之不久│附近之永和│第二級毒品甲│諶冠仲販賣第二級毒品│
│    │          │          │豆漿      │基安非他命1 │，處有期徒刑叁年陸月│
│    │          │          │          │包（約1 公克│。扣案之蘋果廠牌IPh │
│    │          │          │          │）予盧冠。  │one6型行動電話（含0 │
│    │          │          │          │            │000000000 號SIM 卡1 │
│    │          │          │          │            │枚）壹具沒收、未扣案│
│    │          │          │          │            │犯罪所得新臺幣壹仟伍│
│    │          │          │          │            │元沒收，於全部或一部│
│    │          │          │          │            │分不能沒收或不宜執行│
│    │          │          │          │            │沒收時，追徵其價額。│
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