臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2104,20191105,1

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  1. 主文
  2. 事實
  3. 一、緣新北市政府警察局汐止分局偵查隊小隊長陳耀堃於民國
  4. 二、案經新北市政府警察少年警察隊移送臺灣新北地方檢察署檢
  5. 理由
  6. 壹、證據能力
  7. 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
  8. ㈠、被告辯護人於本院準備程序及刑事準備狀表示爭執證人詹○
  9. ㈡、被告辯護人於本院準備程序及刑事準備狀表示依毒樹毒果理
  10. ㈢、被告辯護人於本院準備程序及刑事準備狀亦表示依毒樹毒果
  11. 二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據,均與本案事實具有自
  12. 貳、實體部分
  13. 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
  14. ㈠、被告於105年7月29日左右,以替友人慶生為名義,並以到場
  15. ㈡、於上開現場查獲之少年中,證人詹○晨有施用甲基安非他命
  16. ㈢、被告雖辯稱證人詹○晨驗尿結果驗出毒品反應係證人詹○晨
  17. ㈣、被告與陳耀堃有犯意之聯絡及行為分擔:
  18. ㈤、綜上事證已臻明確,被告犯行堪予認定,應依法論科。
  19. 二、論罪
  20. ㈠、按甲基安非他命為安非他命類藥品,除係毒品危害防制條例
  21. ㈡、查被告將上開含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷
  22. ㈢、被告與證人陳耀堃間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔,為
  23. ㈣、被告前因施用第二級毒品案件,經臺灣士林地方法院以102
  24. ㈤、被告於警詢及偵查中並未坦承轉讓第二級毒品之犯行,故本
  25. ㈥、又:
  26. ㈦、公訴意旨雖認被告除有轉讓第二級、第三級毒品予證人詹○
  27. 三、撤銷改判之理由
  28. ㈠、原審就被告本案犯行,未就卷內全部證據資料詳予勾稽,而
  29. ㈡、爰審酌被告無視政府反毒政策及宣導,且不顧法律之嚴厲禁
  30. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  31. 留言內容


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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2104號
上 訴 人 台灣士林地方檢察署檢察官
被 告 盧沛宸
選任辯護人 林威伯律師(法律扶助律師)

上列上訴人因被告違反藥事法等案件,不服臺灣士林地方法院107年度訴字第26號,中華民國108年5月21日第一審判決(起訴案號:臺灣士林地方檢察署106年度偵字第12029號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決撤銷。

盧沛宸共同犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑柒月。

事 實

一、緣新北市政府警察局汐止分局偵查隊小隊長陳耀堃於民國105年7月間,為達新北市政府警察局偵防犯罪績效評核計畫所訂之績效標準,竟與盧沛宸共同基於轉讓第二、三級毒品犯意(經臺灣士林地方法院告發,由臺灣士林地方檢察署以108年度偵字第9253號為不起訴處分),謀議由陳耀堃提供金錢予盧沛宸購買毒品,並由盧沛宸購買後無償提供第二、三級毒品予少年施用,再由陳耀堃帶員查獲。

而盧沛宸於收受陳耀堃所交付之款項後,即購入如附表所示之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮等毒品,並於105年7月29日以每人新臺幣(下同)1500元之代價,並給予車馬費之誘因,邀約斯時尚未滿十八歲之少年詹○晨(89年1月生,真實姓名年籍詳卷)及其友人於105年7月29日下午至新北市○○區○○路000號好樂迪KTV店205號包廂(下稱好樂迪KTV店205號包廂)。

盧沛宸並於同日晚上7時許至該包廂,且在該包廂廁所內轉讓含有第二級毒品甲基安非他命之透明結晶2包予未成年人詹○晨施用,再將含有第三級毒品愷他命之粉紅色粉末1 袋、含有第三級毒品愷他命之香菸、含有第三級毒品愷他命之白色粉末1 包、含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、氯甲基卡西酮之金色鋁箔包裝褐色粉末4 包等物放置在該包廂桌上,另將含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮之灰白色結晶體塞入詹○晨之包包內,以此方式無償提供在場之詹○晨及其餘未滿18歲之人之少年施用(僅詹○晨有施用,其餘少年高○博、吳○淳、林○輝、、陳○軒、徐○騰、呂○羲、、黃○琪、駱○原、張○勳、李○、黃○凌、林○韋、賴○傑、王○弘、吳○駿均未施用,詳後述)。

嗣於同日晚間7 時15分許,陳耀堃率新北市政府警察局汐止分局警員至好樂迪KTV 店內臨檢時,並當場在205 號包廂內查獲如附表編號1 、編號3 至編號6 所示毒品,另在詹○晨所攜帶之上開包包內查獲如附表編號2、編號7 所示毒品,經詹○晨、高○博供出毒品上游,復循線於106 年7 月17日通知盧沛宸到案說明,而查悉上情。

二、案經新北市政府警察少年警察隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;

又被告以外之人於審判外之陳述,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查:

㈠、被告辯護人於本院準備程序及刑事準備狀表示爭執證人詹○晨、高○博於警詢中證述之證據能力,而上開證人於警詢中所為之陳述,係屬被告以外之人在審判外之陳述,屬於傳聞證據,既被告之選任辯護人否認其證據能力,且此等部分筆錄核無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5等傳聞法則例外規定之情形,是依同法第159條第1項之規定,即無證據能力。

㈡、被告辯護人於本院準備程序及刑事準備狀表示依毒樹毒果理論,證人詹○晨、高○博於偵查中之證述無證據能力,惟本案並不構成陷害教唆(詳後述),自無辯護人所稱毒樹毒果理論之適用。

且證人詹○晨、高○博於檢察官偵查中所為之陳述,係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後,再命其朗讀結文並具結後所為之陳述,有上開證人之結文在卷可稽。

核其製作筆錄過程,並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵,所為陳述蓋係出於供述者之真意,皆具信用性,揆諸上開說明,本屬有證據能力之證人陳述。

證人詹○晨、高○博於偵查中檢察官訊問時所為之陳述作為證據,並無任何不當,依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,當具有證據能力。

㈢、被告辯護人於本院準備程序及刑事準備狀亦表示依毒樹毒果理論,證人詹○晨、陳耀堃於原審之證述無證據能力,惟本案並不構成陷害教唆,而證人詹○晨、陳耀堃於原審之證述均屬於審判中依法具結之證詞,自具證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據,均與本案事實具有自然關聯性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執,具有證據能力。

至辯護人所稱依毒樹毒果理論均無證據能力云云,依上所述,並非可採。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:訊據被告固坦承其有於起訴書所載時地,攜帶如附表所示毒品至好樂迪KTV 店205 號包廂內,提供予在場之少年施用等情,惟否認有何起訴意旨所指轉讓第二級、第三級毒品予未成年人之犯行,辯稱:是警察叫伊做的,毒品是警察給錢叫伊買,因為警察說需要未成年人的業績,少年不會留下前科,要伊幫忙,其行為不構成犯罪云云。

經查:

㈠、被告於105年7月29日左右,以替友人慶生為名義,並以到場者將支付車資及每位1500元之條件,透過友人聯繫證人高○博,再由證人高○博邀約其未成年之友人即證人詹○晨及少年吳○淳、林○輝、陳○軒、徐○騰、呂○羲、黃○琪、駱○原、張○勳、李○、黃○凌、林○韋、賴○傑、王○弘、吳○駿至好樂迪KTV店205號包廂聚會。

當日晚間7時許,證人高○博及前開友人均抵達好樂迪KTV店205號包廂後,被告即將其所攜帶之含有第三級毒品愷他命之粉紅色粉末1袋、含有第三級毒品愷他命之香菸、含有第三級毒品愷他命之白色粉末1包、含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮之金色鋁箔包裝褐色粉末4包等物放置在該包廂桌上,提供予到場之少年施用。

被告復與證人詹○晨一同進入該包廂廁所內,並無償轉讓含有第二級毒品甲基安非他命之透明結晶2包予證人詹○晨,證人詹○晨即在該包廂廁所內施用前開第二級毒品。

其後被告隨即離開好樂迪KTV店205號包廂,嗣於同日晚間7時15分時許,新北市政府警察局汐止分局警員至好樂迪KTV店內查獲等事實,為被告所不爭執(原審卷一第174至175頁、原審二第147頁至第148頁),核與證人高○博於偵查、證人詹○晨於偵查及原審所述相符(偵查卷二第48至52頁、原審卷一第169至172頁),並有新北市政府警察局汐止分局105年7月29日搜索扣押筆錄、高○博自願受搜索同意書、在場人清冊、扣押物收據/無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表、新北市政府警察局汐止分局現場勘查照片(偵查卷卷一第122至137頁、第141頁)附卷可稽,是此部分事實首堪認定。

㈡、於上開現場查獲之少年中,證人詹○晨有施用甲基安非他命及愷他命,除據證人詹○晨於偵查及原審所坦承外(同上卷),其於查獲當日所採尿液送驗結果亦呈安非他命類陽性、愷他命類陽性反應,有新北市政府警察局汐止分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司105年8月15日濫用藥物檢驗報告附卷可佐(偵查卷二第2、5頁)。

又扣案之香菸、粉末、結晶物經送鑑定結果,分別經驗出第二級毒甲基安非他命、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮(鑑定結果詳如附表所示),是此部分之事實亦堪認定。

㈢、被告雖辯稱證人詹○晨驗尿結果驗出毒品反應係證人詹○晨之前自行施用毒品所致,並非係因施用被告所提供之毒品云云。

惟證人詹○晨於偵查證稱被告到包廂後有在包廂廁所塞2包安非他命給伊(偵查卷二第49頁);

於原審證稱:我有在205包廂用安非他命,安非他命與吸食器是被告的,吸食器後來被被告帶走。

當天查獲之安非他命與咖啡包是被告所提供等語(原審卷一第171頁),被告於原審亦坦承有提供毒品及吸食器,事後將吸食器帶走等情(原審卷一第195至196頁),是足認證人詹○晨所持有及用之毒品係被告所無償提供,被告所辯並不足採。

㈣、被告與陳耀堃有犯意之聯絡及行為分擔:⒈證人陳耀堃於105年7月23日、同年月24日曾以其申設之華南銀行帳戶(帳號為:000-000000000號)分別匯款5,000元至被告所申設之中華郵政帳戶(帳號為0000000-0000000號),又於同年月25日匯款1萬5,000元至被告前開帳戶,再於同年月28日匯款1萬5,000元,另於同年月31日、同年8月6日分別匯款1萬元至被告上開帳戶,共計匯款6萬予被告等情,為被告所供承在卷(原審卷二第110頁),核與證人陳耀堃於原審之證述相符(原審卷二第218頁、第236頁),並有被告所提出之中華郵政客戶交易歷史清單影本乙份(原審卷二第123頁至第125頁)、證人陳耀堃於108年3月19日庭呈之帳號資料(原審卷二第261頁)可佐。

可見證人陳耀堃於本案案發前後曾多次匯款予被告,且短短10餘日間交付之總金額即 達6萬元,參以證人陳耀堃證稱:「案發當天我有先要被告到新北市政府警察局汐止分局,因為我怕被告拿了錢就跑了。」

等語(原審卷二第225頁),益徵證人陳耀堃明知其支付予被告之上開款項顯然與本案有關。

況本案係被告透過友人邀約證人高○博等少年到場,復提供到場費及計程車資,俟前開少年到場後,被告又提供如附表所示毒品以供到場之少年施用。

而被告之經濟狀況非佳,為證人陳耀堃證述在卷(原審卷二第227頁)。

衡諸常情,若非有人提供資金,被告顯無自行花費數萬元購入毒品並提供少年施用後,又主動通報員警調查之必要。

是被告稱係證人陳耀堃提供資金讓其購買毒品提供予前開少年,使證人陳耀堃得以取得業績,並非無據。

⒉證人陳耀堃證稱:「105年7月29日前被告就有答應要給我線索,後來被告就說快要有眉目了,到了當天我就請被告先到汐止分局,之後大約晚餐時間,被告說她的朋友已經到了,我就開車載被告到好樂迪KTV店,之後再晚一點,被告就用電話告訴我好樂迪KTV店205號包廂內有青少年在開趴,有使用毒品,因為被告提供我這個線索,所以我才跟隊上員警一同前往臨檢,我們過去的時候被告已經離開205號包廂。」

等語(原審卷二第214頁至第215頁、第221頁至第222頁、第225頁、第230頁至第233頁),核與被告供稱:「當天是證人陳耀堃載我到好樂迪KTV店。」

等語相符(原審卷一第174頁),並有新北市政府警察局汐止分局107年3月12日新北警汐刑字第1073427899號函及所檢附105年7月29日汐止分局執行搜索在場執行員警一覽表(原審卷一第71頁至第76頁)等資料在卷可憑。

足認被告有於105年7月29日晚間,自新北市政府警察局汐止分局,搭乘證人陳耀堃所駕駛之警車前往好樂迪KTV店並進入205號包廂,其後於同日稍晚證人陳耀堃接獲被告之通知後,即率同新北市政府警察局汐止分局員警至好樂迪KTV店臨檢,並於205號包廂內查獲前開少年,斯時被告業已離開205號包廂,故被告並未一併遭查獲等情。

⒊證人詹○晨於原審作證時曾為迴護被告之詞,後經與被告隔離後始坦稱:「因為今天在我來作證之前,被告有過來找我並且求我幫她,我是因為要幫忙她,而且我怕被告過來我家鬧,所以才講剛剛這些話等語(原審卷一第170頁至第171頁),而被告於同日審理程序中亦自承:伊確有於本院前開審理期日前請求證人詹○晨幫忙,證人詹○晨級來所述為真實等語(原審卷一第173至175頁)。

而被告因本案經檢察官提起公訴後,於原審審理該案期間,被告曾與證人陳耀堃討論要求證人詹○晨改口之事宜,並要求證人陳耀堃配合扮演律師取信證人詹○晨等情,亦為證人陳耀堃所自承(原審院卷二第239頁至第240頁、第242頁至第243頁),並有被告所提出之we chat對話紀錄(原審卷二第161頁至第185頁、他字卷一第6頁至第11頁)在卷可憑。

再者,本案案發後,被告曾要求證人陳耀堃負擔律師費用,經證人陳耀堃應允,證人陳耀堃並同意支付被告安家費等情,亦有前開被告所提出之we chat對話紀錄、被告與證人陳耀堃之通聯對話及譯文(原審卷二第97頁至第99頁)在卷可憑。

證人陳耀堃亦自稱:伊有好幾個線民,被告是第一個跟伊要律師費的。

伊提供律師是希望被告不要卡到本案轉讓毒品的案件等語(原審卷二第242至243頁)。

⒋由本案案發經過及查獲情形,已足認被告係與證人陳耀堃事先商議後,由證人陳耀堃提供資金讓被告購買毒品,並提供資金讓被告利誘前開少年施用毒品,使證人陳耀堃得以查獲。

而證人陳耀堃於105年7月29日前後密集提供資金予被告,案發當日被告復先至汐止分局,其後始搭乘證人陳耀堃所駕駛車輛前往好樂迪KTV店,此等情節均核與被告前開所述受證人陳耀堃指示犯案之過程相符。

於案發後證人陳耀堃更扮演律師配合被告,以加強證人詹○晨於原審翻異前詞之決心,復應允提供被告律師費及安家費,而對被告所涉本案提供亦有異乎常情之協助,由上情以觀,堪認被告所辯稱本案係使證人陳耀堃得以獲得績效,而在證人陳耀堃授意而為等語,應屬可採。

至證人陳耀堃雖於原審番證稱:「被告是我的線民,她提供我線索,我則提供她金錢,我也有提供金錢給其他線民。

被告提供給我的線索都是毒品及通緝犯的線索,本案是事情爆發後被告遭到少年隊傳訊時,被告跟我說他要請律師所以我才知道,不是我叫被告拿毒品到好樂迪KTV店205號包廂,我也沒有提供被告金錢要被告去買毒品讓我查獲,當時是因為被告說他要去交際,需要去找少年毒品,所以我才把錢給被告。」

等語(原審卷二第215頁、第220頁),顯與前開客觀事證不符,自難憑採。

⒌由上說明可證被告與證人陳耀堃就無償提供第二級毒品、第三級毒品予前開少年施用之犯行有犯意絡及行為分擔。

雖被告及辯護人辯稱本案為陷害教唆,被告不構成犯罪云云。

惟被告於原審自承因伊之前出過事,可能會坐牢,遂與證人陳耀堃條件交換,由證人陳耀堃出錢,伊買毒品找少年施用等情(原審卷一第174頁),可見本案係被告與證人陳耀堃共謀引誘少年施用毒品,則本案被陷害教唆之對象應為前開少年而非被告,是被告及辯護人此部分所辯尚不足採。

㈤、綜上事證已臻明確,被告犯行堪予認定,應依法論科。

二、論罪

㈠、按甲基安非他命為安非他命類藥品,除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品外,亦經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案,復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用,迄未變更,顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品,依藥事法第22條第1項第1款規定,自同屬藥事法所規範之禁藥。

行為人明知甲基安非他命而轉讓者,除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金」。

藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5千萬元以下罰金」,原以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為重;

惟若係毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪,因依該條例第9條第1項規定加重其刑至二分之一,故其最重法定本刑則提高至有期徒刑7年6月,業已重於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑,即應依重法優於輕法之法理,優先適用毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪處斷。

㈡、查被告將上開含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之毒品,轉讓予未滿18歲之詹○晨,核被告所為,係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、同條例第9條第1項之成年人轉讓第二級毒品及第三級毒品予未成年人罪,並應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑。

被告持有第二級、第三級毒品,復進而轉讓,其持有第二級、第三級毒品之低度行為,為轉讓之高度行為所吸收,不另論罪。

被告以一轉讓行為轉讓上開第二級與第三級毒品,係一行為犯數罪名,為想像競合犯,應從一重之成年人轉讓第二級毒品予未成年人罪處斷。

㈢、被告與證人陳耀堃間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。

㈣、被告前因施用第二級毒品案件,經臺灣士林地方法院以102年度審簡字第179號判決判處有期徒刑3月確定,於102年6月10日易科罰金執行完畢,有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽,其於有期徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯。

惟被告行為後,司法院大法官會議於108年2月22日作成解釋,認「有關累犯加重本刑部分,不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內,有關機關應自本解釋公布之日起2年內,依本解釋意旨修正之。

於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑」(司法院釋字第775號解釋意旨參照)。

是為避免發生罪刑不相當之情形,法院就符合累犯要件之被告,仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由,依職權本於合目的性之裁量,妥適審酌被告所犯前後數罪間,關於前案之性質(故意或過失)、前案徒刑之執行完畢情形(有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動)、再犯之原因、兩罪間之差異(是否同一罪質、重罪或輕罪)、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情,綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形,裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告前案為施用毒品,,與本案之轉讓毒品罪之罪名不同、罪質迥異,且二案之犯罪手段、動機顯屬有別,尚難僅憑被告前案受徒刑執行完畢5年內,故意再犯本件有期徒刑以上之各罪,即遽認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形,復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性,綜核上開各情狀,爰依釋字第775號解釋意旨,就本案所犯之罪,爰不予加重其刑。

㈤、被告於警詢及偵查中並未坦承轉讓第二級毒品之犯行,故本案並無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

㈥、又:⒈轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院定之,毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。

而依行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定:「轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準如下:二、第二級毒品:淨重10公克以上」。

惟查本案卷內並無事證足認被告轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上,尚無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之餘地。

⒉按讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者,係屬對向犯罪之結構,亦即轉讓毒品、禁藥者,實非故意對受讓者犯罪,故成年人轉讓毒品、禁藥給兒童或少年,自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事,即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用(最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照)。

準此,本件被告轉讓第二級毒品給未成年人即少年呂○妤,亦無兒童少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定適用之餘地。

㈦、公訴意旨雖認被告除有轉讓第二級、第三級毒品予證人詹○晨外,尚有轉讓第二級、第三級毒品予其餘本案在現場被查獲少年之犯行。

惟證人詹○晨外,本案其餘在現場被查獲少年之驗尿結果均呈毒品之陰性反應,有濫用藥物檢驗報告附卷可稽(偵查卷二第6至20頁),是尚無證據證明其餘少年有施用被告所提供毒品之行為。

惟因公訴意認此部分與前開有罪部分為想像競合犯之裁判上罪關係,故不另為無罪之諭知。

三、撤銷改判之理由

㈠、原審就被告本案犯行,未就卷內全部證據資料詳予勾稽,而為被告無罪之諭知,於法顯有未洽。

檢察官上訴意旨,指摘原審未予詳查逕為有利被告之認定,為有理由,應由本院將原判決撤銷。

㈡、爰審酌被告無視政府反毒政策及宣導,且不顧法律之嚴厲禁制,竟為幫警員取得業績而轉讓第二級、第三級毒品給未成年人,助長毒品氾濫,戕害未成年人身心健康,其所為自應受有相當程度之非難。

兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手法、家庭狀況(原審卷一第174至175頁)等情狀,酌情量處如主文欄第2項所示之刑。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項、刑法第28條、第55條,判決如主文。

本案經檢察官林常智提起公訴,檢察官林嘉宏提起上訴,檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第8條:
轉讓第一級毒品者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者,處三年以下有期徒刑,得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者,處一年以下有期徒刑,得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條:
成年人對未成年人犯前三條之罪者,依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者,亦同。

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