臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2110,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2110號
上 訴 人
即 被 告 劉天佑



選任辯護人 李哲賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第1989號，中華民國108 年1 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第3874號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉天佑前因施用毒品經觀察、勒戒，執行完畢後，5 年內又施用毒品，經法院論罪科刑在案。

詎未戒除毒癮，仍基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年6 月8 日下午5 時許，在桃園市○○區○○路000 巷00弄00號2 樓，以將海洛因捲入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次，及將甲基安非他命置入玻璃球燒烤產生煙霧，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同日晚間6 時許，在上址為警查獲，並扣得殘渣袋2 只。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件搜索程序合法：㈠按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。

二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。

三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。

四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。

五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。

六、行經指定公共場所、路段及管制站者，警察職權行使法第6條第1項定有明文。

次按警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。

從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索。

而刑事訴訟法第131條之1 所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」

學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；

又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；

再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）。

㈡本案係桃園市政府警察局中壢分局內壢派出所警員於107 年6 月8 日下午6 時許，徵得郭修良同意，進入桃園市○○區○○路000 巷00弄00號（下稱系爭建物）查訪，查獲被告劉天佑及吳文斌、曾地生、吳家慶、卓川勝等人，此據證人郭修良於警詢時證述：系爭建物係伊祖母黃里妹所有，伊與祖母、叔父郭慶仁共同居住，有各自的房間，107 年6 月8 日下午6 時許警員前來查訪郭慶仁，但郭慶仁不在，由伊開門讓警員入內，現場毒品及相關人員均在郭慶仁房間內遭查獲等語在卷（臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第3874號偵查卷宗【下稱偵卷】第48、49頁），而警員進入系爭建物後，即出示證件，在該址2 樓郭慶仁居住之房間內，徵得在場人之被告及吳文斌、曾地生、吳家慶、卓川勝等人同意，執行搜索，依刑事訴訟法第133條第3項規定，命在場人提出、交付應扣押物品，扣得甲基安非他命12包（含袋重413.6公克）、海洛因9 包（含袋重68公克）、玻璃球吸食器1 個（含夾鏈袋1 個）、茶葉罐1 個（內有夾鏈袋1 批、分裝勺1 個）、夾鏈袋1 批、電子磅秤2 個、葡萄糖3 包、塑膠軟管1 條、玻璃管4 支（含銼刀1 支）、塑膠盒1 個、蓋子1個、殘渣袋2 個（為被告所有）、吸食器（玻璃球內含殘渣）1 組等物品，有同意搜索證明書、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 件附卷可資佐證（偵卷第50至56頁），堪認中壢分局內壢派出所警員係合法進入系爭建物，對於合法進入之場所內合理懷疑有犯罪嫌疑之在場人查證身分，並經被告及吳文斌、曾地生、吳家慶、卓川勝同意後，執行搜索，其程序合於警察職權行使法相關規定及刑事訴訟法第131條之1 規定之法定程式。

㈢至證人郭修良於本院審理時雖翻異前詞，改稱：警員進入系爭建物時，伊係在2 樓房間內看電視，當時伊祖母在1 樓門外打掃，門本來就開著，伊係因警員告知需要一個合法動作，才配合說是伊開門讓警員進入等語（本院卷第169 、170頁），然其所述與證人即製作其筆錄之警員李柏賢於本院審理時結證：本件伊只是支援警力，事後到現場幫忙，並協助製作筆錄，郭修良製作筆錄地點為公開之辦公場所，伊係按照郭修良本於自己意思所為陳述直接記載，並未指示或誘導郭修良應如何陳述等語（本院卷第172 頁），扞格不入，衡諸證人李柏賢既非第一時間抵達系爭建物入內訪查之人，對於同仁係如何進入上址，應未見聞，要無徒憑己意擅令郭修良配合陳述之可能。

況本案係經被告等在場人員同意執行搜索，斯時已有記載被告及吳文斌、曾地生、吳家慶、卓川勝於「107 年6 月8 日18時10分」同意執行搜索之搜索扣押筆錄在案（偵卷第51頁），在未有任何爭議之情況下，實無刻意營造「合法性」之必要，是證人郭修良於本院審理時所述：伊並未開門同意警員進入系爭建物一節，尚難信實。

況依證人郭修良前開證述，警員到場時系爭建物屋主黃里妹正在1 樓門外打掃，果此警員更無無視屋主佇立門口之事實，不經表明身分、說明原委，即逕自進入系爭建物之可能，益徵本件中壢分局內壢派出所警員確係合法進入系爭建物，徵得在場人員同意後，始據以執行搜索。

二、本件採尿程序合法：按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認即成立相當理由。

次按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2 定有明文。

又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察，刑事訴訟法第230條第2項、第3項、第231條第2項、第3項規定甚明。

是司法警察知有施用、持有毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取其尿液。

經查，本件經合法搜索扣得海洛因、甲基安非他命等毒品，數量非微，又有殘渣袋及各式吸食工具，不論各該物品所有權誰屬，依現場狀況，客觀上已有相當理由相信被告涉嫌持有、施用毒品，自得以現行犯、準現行犯予以逮捕，警員據此採集其尿液送驗，與刑事訴訟法第205條之2 規定尚無不合。

三、證據能力：中壢分局內壢派出所警員對於合法進入之場所內合理懷疑有犯罪嫌疑之在場人員查證身分，經被告等在場人同意執行搜索，合於法定程序，其扣押之證物自有證據能力。

又本件經合法搜索扣得毒品、殘渣袋及各式吸食工具，警員以現行犯、準現行犯逮捕被告，據此採集其尿液作為犯罪之證據，於法無違，其尿液檢驗報告自亦有證據能力。

至其餘本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時同意作為證據（本院卷第173 、174 頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之5 規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第9 、88至89頁、原審卷第40、42頁反面、本院卷第102 、175 頁反面），並有殘渣袋2 只扣案，及桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可資佐證（偵卷第51至56頁）。

且被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命類呈陽性反應（檢體編號E000-0000 ），有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月26日UL/201 8/00000000 號濫用藥物檢驗報告各1 件在卷足稽（偵卷第60、61、104 頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因施用毒品，經臺灣桃園地方法院92年度訴字第1298號判處有期徒刑8 月、6 月確定，又因販賣毒品案件，經本院以94年度上更二字第687 號判處有期徒刑8 年，並經最高法院以97年度台上字第5927號判決駁回上訴確定，上開各罪經臺灣桃園地方法院以98年度聲減字第32號裁定就施用毒品部分減刑為有期徒刑4 月、3 月後，合併定應執行有期徒刑8 年4 月，與另案應執行之有期徒刑8 月接續執行，於106年6 月3 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可佐，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

而刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨參照）。

審酌被告構成累犯之前案犯罪紀錄與本案為同一罪質之施用毒品罪，足徵其對刑罰反應力之薄弱，若加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

三、維持原判決之理由：㈠原審以被告施用第一級毒品、施用第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察勒戒及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案二次施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，併兼衡本案所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑9 月、有期徒刑7 月，定應執行有期徒刑1 年2 月。

併就沒收部分敘明：扣案之殘渣袋2 只，為被告所有，且為供本案施用海洛因所用之物，業據被告於偵訊時供承不諱（偵卷第88頁反面），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：本件警員未著制服，未經屋主同意執行搜索，其搜索、採尿程序於法不合，且被告業已覓得穩定工作，倘入監服刑，年邁母親健康安危堪虞，原審未衡酌本件程序之非法性，所為量刑實屬過重。

㈢經查，本件桃園市政府警察局中壢分局內壢派出所執行搜索及採尿等程序，均合於法律規定，業經本院說明如前。

又關於量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原審量刑時，已斟酌被告施用毒品之犯罪情節、所生危害、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。

從而，被告仍執前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均提起公訴，由檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。