臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2130,20190905,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2130號
上 訴 人
即 被 告 陳冠宇



選任辯護人 簡旭成律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度訴字第259 號，中華民國108年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第5214號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳冠宇明知甲基安非他命、4-甲氧基安非他命及甲氧基甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年11月中旬某日，在臺北市萬華區西門町ECFA旅館內，以新臺幣3 萬5,000 元向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命35公克及含第二級毒品4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命之藥錠18顆而持有。

復於同年月29日5 時30分許，在其位於臺北市○○區○○路0 段00號10樓之2 住處，以玻璃球吸食器燒烤產生煙霧方式，施用甲基安非他命。

嗣經警持法院核發之搜索票，至上址進行搜索，並扣得含第二級毒品甲基安非他命成分之白色偏黃結晶及白色微黃結晶各1 袋（驗餘純質淨重共31.6313 公克）及含第二級毒品4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命之藥錠18顆（驗餘淨重共6.2 公克）。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按本案被告所犯之罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非本院管轄第一審案件，被告於原審審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定以簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合。

二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告陳冠宇（下稱被告）及其辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第69至70頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據上訴人即被告陳冠宇於警詢、偵訊、原審、本院審理時坦承不諱（見107 年度毒偵字第5214號卷，下稱毒偵卷，第26頁背面至27頁、第81至82頁、原審卷第63頁、本院卷第68頁）。

又扣案之白色偏黃結晶、白色微黃結晶及藥錠，經送具有專業鑑定能力之交通部民用航空局及臺北市政府警察局鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、甲氧基安非他命成分及驗餘純質淨重共31.6313 公克等情，有該局107 年12月22日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書、107 年北市鑑毒字第568 號鑑定書附卷可稽（見毒偵卷第119 至120 頁、第125 至128 頁），且被告經警採集尿液檢體送檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：124309）在卷可稽（見毒偵卷第109 頁、第111 頁），並有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片及扣押物品照片在卷可參（見毒偵卷第13至23頁、第47至51頁、第109 頁、第111 頁、第137 至138 頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按甲基安非他命、4-甲氧基安非他命及甲氧基甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重逾20公克罪。

又被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之高度行為所吸收，不另論罪。

二、累犯：被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106 年度桃簡字第2149號判決判處有期徒刑4 月確定在案，於107 年9月4 日易科罰金執行完畢等情，此本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經本院審酌被告之前科紀錄與本案之罪質相同，且其前案所犯包含持有毒品，不法關聯較高，本件再犯持有、施用毒品犯行，仍未記取教訓，再為本案犯行，可認被告之刑罰反應力薄弱，有需再延長其矯正期間，以助其重返社會，另兼顧社會防衛之效果，並考量被告犯罪所造成自己、法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，認應依刑法第47條第1項加重其刑結果，並無解釋文第775 號所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，應依前開規定加重其刑。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判處有期徒刑9 月。

並就沒收部分說明：㈠扣案之白色偏黃結晶、白色微黃結晶及藥錠，業如前述，均含有第二級毒品甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、甲氧基安非他命成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

又本案因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知；

至盛裝本案毒品之包裝袋2 個，以目前採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應與所盛裝之上開毒品併予宣告沒收之，均附此敘明。

㈡扣案之夾鏈袋1 包、電子磅秤1 台、注射針筒1 支、吸食器4 個及安非他命殘渣袋1 包，為被告所有，且供被告犯持有或施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告自承在卷（見毒偵卷第16頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

經核其採證認事用法，尚無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：㈠本件原審判決以被告持有毒品，依刑法第47條規定加重其刑，然依大法官釋字第775 號解釋主文：「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」

㈡而施用毒品之背景涉及社會、家庭、工作等環境因素，而於刑事政策上，亦將施用毒品之人以病人對待矯治，故此類犯罪本質上惡性及所生危害並不大，而本件被告持有毒品逾20公克以上亦是因為自己施用之故，並無任何販賣、轉讓等流通行為，所傷害者亦是其自己身體，難認對社會治安有所危害。

㈢又被告因扶養重度身障母親並需負擔母親之看護費用及支付房屋貸款，如令被告須入監服刑，則勢必母親失其照顧而有生命之危險，並將因此流離失所，且被告大學畢業，從事公關經紀，工作收入穩定一旦入監服刑，對被告未來及生計影響甚大，請求能考量入監服刑對被告家庭、生計等均將造成極大影響，除能斟酌刑法第57條所定一切情事外，另能依刑法第59條予以減刑云云。

然查，㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判例參照）。

查本件被告經觀察勒戒後，仍有多次施用、持有毒品犯行，顯對毒品之危害知之明甚，卻持有第二級毒品甲基安非他命、4-甲氧基安非他命及甲氧基甲基安非他命，顯然漠視法紀，並非一時失慮致罹刑章，客觀上難以引起一般人之同情，依其犯罪情狀，並無有任何情堪憫恕或特別可原諒之處，揆諸前揭說明，自無刑法第59條之適用。

㈡又按累犯不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文意旨參照）。

查被告之前科紀錄有多次與本案之罪質相同，再為本案犯行，然如前所述，本案縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，故本件依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢雖被告認其有扶養重度身障母親，並需支付看護費、方貸等費用，然此業經原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，均如前述，其已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告上訴，即無理由，應予駁回。

伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭方舟提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。