臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2136,20190904,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2136號
上 訴 人
即 被 告 陳竣翔


選任辯護人 劉世興律師
黃昱傑律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度訴字第850 號，中華民國108 年5 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第9380號），及移送併辦案號（107 年度偵字第9887號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、陳竣翔意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年8月30日9時許，在新竹市中央路某公園，以新臺幣（下同）8 萬元價格，著手向真實姓名及年籍資料不詳、綽號「綠茶」之成年男子（下稱「綠茶」）購入附表編號1 、2 所示之第三級毒品，並向「綠茶」取得及附表編號3 所示之手機（內已灌有通訊軟體微信，並有ID為csps0000000 、暱稱「24h 居家修繕」之帳號）後，伺機準備使用該手機微信帳號販賣附表編號1、2所示之第三級毒品予不特定之人。

嗣陳竣翔於同日11時14分許，持附表編號3 所示之手機使用微信帳號與配合員警查緝毒品源頭之陳先祐（帳號暱稱：「你妹小鮮肉」）聯繫約定交易後，於同日14時30分許，駕駛車號000 -0000號自用小客車前往新竹市○區○○路000號中正市場前，下車進入陳先祐所駕駛車號000-0000號自用小客車副駕駛座，取出每包售價分別為1,000元、3,000元、5,000 元之第三級毒品愷他命其中5 包供陳先祐挑選。

待陳先祐假意選定每包售價5,000元之愷他命2包且準備付款時，埋伏在旁之員警上前逮捕陳竣翔，並當場扣得如附表所示之物。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴及移送併案審理。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判決意旨參照）。

經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告陳竣翔（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第78至82頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院時均坦承不諱（見偵字第9380號卷第5 至8 頁、第47至49頁、原審卷第27頁反面、本院卷第84頁），並有下列證據可供佐證：⒈證人陳先祐於警詢、偵查中證稱：伊微信的名稱是「你妹小鮮肉」與被告用微信聯絡，被告微信的帳號「24h 居家修繕」，107 年8 月30日11時許，伊與被告先用微信聯絡，約在湳雅街大潤發，後來又改到中正市場，因為對方遲遲不來，被告應該是覺得怪怪的，所以一直沒有過來大潤發，過了10幾分鐘左右才用電話聯絡，主動說要在中正市場交易，電話中沒有提到他帶了多少K 他命，價格有說1 包有1000元、3000元、5000元，伊當時跟他說見面再講，當天伊開車去中正市場，被告上伊的車，伊聽他們說他們是有排班制，當時在電話中就有問晚班是排誰，電話中有說被告是排到12點，被告看到伊就將K 他命拿出來，伊當時有跟他說想要5000元的，被告就拿1 包大的，裡面有分散裝好幾包小的，伊有將1萬元現金拿出來，正要交給他時，警察就出來了；

在查緝前伊與警員談好，伊會叫「24h 居家修繕」的人到車上與伊交易毒品，只要伊踩剎車就代表「24h 居家修繕」的人有將愷他命拿出來，並事先同意警員可隨時打開伊車門以利警員查緝等語（見偵字第9380號卷第9 至10頁反面、第68頁）。

⒉扣案如附表所示之物⑴混合型毒品咖啡包16包：①編號1至13：經檢視均為褐色包裝。

A 驗前總毛重106.00公克（包裝總重12.48 公克），驗前淨重93.52 公克。

B 隨機抽取編號11鑑定：內為淡褐色粉末淨重9.47公克，驗餘8.67公克。

檢出微量第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl- α-ethylaminopentiophenone 、MEAPP）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）等成分。

②編號14及15：經檢視均為白色包裝。

A 驗前總毛重16.30 公克（包裝總重2.16公克），驗前總淨重14.14 公克。

B 隨機抽取編號14鑑定：內為淡褐色粉末。

淨重7.16公克，驗餘6.39公克。

檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC ）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）及微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）等成分。

氯乙基卡西酮純度約2%；

3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純度約1%。

依據抽測純度值，推估編號14及15均含氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約0.28公克；

3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約0.14公克。

③編號16：經檢視為黑色包裝，內為黃色粉末。

A 驗前毛重12.50 公克（包裝重1.58公克），驗前淨重10.92公克，驗餘10.33 公克。

B 檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）及微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（Methyl- α-ethylaminopentiophenone、MEAPP ）等成分。

C 氯乙基卡西酮純度約2%，驗前總純質淨重約0.21公克。

⑵白色結晶、白色微黃結晶、白色細結晶36包。

①編號1至15、17至32：白色結晶31袋。

實稱毛重45.1980公克（含31袋31標籤），淨重37.8340 公克，驗餘重37.7570 公克，鑑驗Ketamine成分，純度為82.0% ，純質淨重31.0239公克。

②編號16：白色微黃結晶1袋。

實稱毛重0.7500公克（含1袋1標籤），淨重0.5490公克，驗餘重0.5233公克，鑑驗Ketamine成分，純度為93.4% ，純質淨重0.5128公克。

③編號33至36：白色細結晶4袋。

實稱毛重16.5020公克（含4袋4 標籤），淨重15.5740 公克，驗餘重15.4846 公克，鑑驗Ketamine成分，純度為61.1% ，純質淨重9.5157公克。

有交通部民用航空局航空醫務中心107年9月25日航藥鑑字第0000000Q 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年11月1 日刑鑑字第1070088454號鑑定書在卷可稽（見偵字第9380號卷第73頁、原審卷第17頁）。

⒊此外，復有臺北市政府警察局大同分局警備隊警員於107 年8 月30日製作之職務報告書、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（含鑑驗照片4 張）、被告與證人陳先祐以微信通訊軟體對話之翻拍照片、附表編號1 、2 所示之第三級毒品及被告駕駛之自用小客車內部照片在卷可稽（見偵字第9380號卷第13頁、第21至27頁）。

㈡又被告於原審時供稱：伊以8 萬元代價向「綠茶」取得附表編號1 、2 所示之第三級毒品及附表編號3 所示之手機，若將該第三級毒品全部賣出大約可得10萬元，伊打算販賣一部分毒品、一部分自己施用等語（見原審卷第9 頁），足見被告主觀上具有營利之意圖而向「綠茶」購入附表編號一、二所示之第三級毒品至明。

㈢綜上，堪認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。

另按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。

查被告接到證人陳先祐聯絡之前，即打算要利用手機內微信帳號販賣毒品，且被告取得附表編號1 、2 所示第三級毒品之同時，一併取得附表編號3 所示之手機，而該手機之微信帳號，原為「綠茶」用以供購毒者聯繫購買毒品所用，業經被告供承在卷（見原審卷第9 頁），故被告購得附表編號1 、2 所示第三級毒品之時，即有營利之意圖而已達販賣著手之階段。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

又併案意旨認被告所為，另犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，因與本案為事實上同一案件，本院自得併予審理。

㈢刑之加重減輕事由：⒈雖構成累犯，不加重其最低本刑：按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於該規定修正前，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，業於108 年2 月22日經司法院釋字第775 號解釋意旨揭示，合先說明。

查被告前於102 年間因偽證、非法剝奪他人行動自由案件，經原審法院以103 年度訴字第95號判處有期徒刑2 月、3 月，均緩刑2 年確定，嗣緩刑經撤銷，偽證部分於105 年8 月1 日經檢察官指揮以羈押期間折抵刑期執行完畢；

非法剝奪他人行動自由部分於105 年12月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可佐，是被告於徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟參照釋字第775 號解釋意旨，衡酌其前案，與本件被告所犯之罪，所侵害之法益不同，罪質有所差異，不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。

⒉被告意圖營利購入第三級毒品已著手於販賣第三級毒品行為，惟因證人陳先祐並無購入毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

⒊依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，已於偵查中及原審訊問、準備程序及審理時坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。

⒋另有關毒品危害防制條例第17條第1項規定，被告或犯罪嫌疑人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，固與上開供出毒品來源之要件不符，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合（最高法院106 年度台上字第2849號判決意旨參照）。

查被告雖於警詢及偵查中供稱：毒品來源係「綠茶」，惟被告於警詢及偵查中供稱：是「綠茶」叫伊幫他賣愷他命，伊沒有「綠茶」的聯絡方法，不知道他叫什麼名字，他是男性、年約30歲左右，身高約160 公分，體型壯碩、有吃檳榔及平頭，沒什麼特別的特徵，「綠茶」是伊朋友幫伊聯絡的，伊不會直接跟「綠茶」聯絡（見偵字第9380號卷第7 頁反面至8 頁、第48頁），客觀上實已無從使偵查機關人員有效調查而確實查獲被指認人即「綠茶」之犯罪事證，自無從適用上開規定。

⒌又查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為智識正常之成年人，對此自不能諉為不知，竟漠視法令規定，在網路上對不特定人販售毒品，對他人身心健康及社會治安危害非輕，其因貪圖小利，將毒品隨意販售他人，全然不顧他人之身心健康，犯罪動機實非良善。

又被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定遞次減輕其刑後，其法定最低度刑即已較原先之法定最低度刑大幅降低；

又查被告明知毒品愷他命屬偽藥且具成癮性，對人體身心健康戕害非輕，危害社會秩序，猶為販賣犯行，觀諸其供述販賣愷他命之緣由及經過，未見其客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀。

再衡以被告遭查獲之毒品數量非少，顯然對於社會治安有相當之危害，犯罪情節並非輕微，是依一般國民社會感情，應尚難認被告所為有何情堪憫恕之情事，本院自無從適用刑法第59條之規定予以酌減其刑。

三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告正值青年，有從事正當職業獲取報酬之能力，竟不思循正途獲取財物，明知毒品之危害性，竟無視政府杜絕毒品之禁令，著手實行販賣第三級毒品，欲藉以牟利，所為應予非難，惟念其於犯後坦承犯行，並考量其自述國中畢業之智識程度，家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑2 年1 月，並說明：被告有構成累犯之前案紀錄，且本件受主文所示有期徒刑之宣告，與刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之情形不符，自無從宣告緩刑；

復說明：附表編號1 、2 所示之第三級毒品，為被告犯販賣第三級毒品未遂犯行之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

另附表編號3 、4 所示之物，係供被告為販賣第三級毒品未遂罪所用之物（見原審卷第50頁反面至51頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收；

至附表編號5 所示之物，查無證據認係供被告販賣第三級毒品所用之物，亦非違禁物，不予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨略以：本件是因陳先祐配合警方查緝毒品源頭，佯裝購毒者向被告購買毒品，在警方監控下，並無完成交易、產生危及治安秩序實害之可能，惡性甚微，依此情狀，對照販賣第三級毒品罪之最低法定本刑為7 年，即便對被告宣告減輕後最低刑，似仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，而應尚可憫恕；

且有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自白等法定減輕其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之立法意旨。

況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。

綜上，觀以被告惡性及客觀犯罪情節，其與長期、大宗走私毒品進口影響社會治安秩序程度有所區別，應有刑法第59條酌減其刑規定適用，以符罪責原則及比例原則。

被告陳稱其販賣給陳先祐之毒品，價購自綽號「綠茶」之人，倘若調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，即有獲邀減免其刑寬典之可能。

綜上，懇請審酌上情，更為妥適之判決云云。

惟查：被告供稱毒品上游為真實姓名年籍不詳綽號「綠茶」難以確定其特徵，實已無從使調查或偵查機關人員有效地調查或偵查作為，被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，亦難認被告有配合警方查緝毒品上游，已盡其真摯努力，對於遏止毒品氾濫，有所助益；

再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。

如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。

此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。

又毒品危害國家、社會、家庭健全及個人身心健康甚深，政府莫不嚴加取締非法施用、持有、運輸、販賣毒品。

被告所犯販賣第三級毒品罪，其法定本刑固為7 年以上有期徒刑之罪，但本案已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定遞次減輕其刑，已大幅降低其刑罰，而被告僅因貪圖一己之私利，即販售第三級毒品，是其犯罪情狀難認有何可憫恕之情，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是被告所執情由，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由；

再按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

查原判決就如何量定被告犯行宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，被告上訴意旨，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑均為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
┌──┬─────────────────┬──────┬──────┐
│編號│扣案物名稱                        │數量        │原審沒收與否│
├──┼─────────────────┼──────┼──────┤
│1   │白色結晶、白色微黃結晶、白色細結晶│36包        │沒收        │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┤
│2   │混合型毒品咖啡包                  │16包        │沒收        │
├──┼─────────────────┴──────┼──────┤
│3   │蘋果牌行動電話（香檳金色，門號0000000000號）1 支│沒收        │
├──┼────────────────────────┼──────┤
│4   │磅秤1個、分裝袋2包                              │沒收        │
├──┼────────────────────────┼──────┤
│5   │磨愷他命盤盒1個                                 │不予沒收    │
└──┴────────────────────────┴──────┘