設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2216號
上 訴 人
即 被 告 賴盛佳
選任辯護人 陳宏銘律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第143號，中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第12822號、108年度偵字第1035號、108年度偵字第1323號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○、程韋翔（被訴運輸第三級毒品部分，業經臺灣新竹地方法院以108年度訴字第143號判決有罪確定）原皆擔任社區大樓保全人員，均可得而知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」㈢所列之管制進出口物品，於民國107年9月間，綽號「陽銘哥」之成年男子要求甲○○、程韋翔提供渠等擔任保全人員之社區大樓地址以便寄送及代收郵件，並允諾事成之後給予報酬新臺幣（下同）1至2萬元。
甲○○、程韋翔雖預見僅單純提供地址及代收郵件即可獲得報酬1至2萬元顯不相當，所收受之郵件可能內含違禁物，然為貪圖高額報酬，竟基於縱使所運輸之物為毒品或管制物品亦不違背其本意之運輸第三級毒品及私運管制物品進口之不確定故意，同意「陽銘哥」之要求，甲○○、程韋翔遂與「陽銘哥」共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由甲○○提供「新竹縣○○市○○○路0段000號」、程韋翔提供「新竹縣○○市○○○街00號」之地址給「陽銘哥」。
後因甲○○於107年9月底離職，程韋翔又於107年12月初更換行動電話，無法直接與「陽銘哥」聯絡，乃由甲○○以如附表編號5所示之行動電話與程韋翔所持用之如附表編號4所示之行動電話聯絡，居中聯繫「陽銘哥」與程韋翔，約定如有收件人「陳年富」之郵件寄送至「新竹縣○○市○○○街00號」時，即由程韋翔代收，再交由甲○○轉交「陽銘哥」以領取報酬。
嗣「陽銘哥」以航空快遞之方式，由不知情之航空快遞業者，自德國寄送夾藏第三級毒品愷他命10包（含包裝袋10只，合計淨重5976.91公克，驗餘淨重5968.46公克，純質淨重4675.74公克，詳如附表編號1所載）之郵件運輸進入我國境內（收件人：Chen Nianfu陳年當【陳年「富」之誤繕】，電話0000-000000、郵遞區號30243、中文郵寄地址：台灣新北市【「竹」北市○○○○○○○街00號），為財政部關務署臺北關執行郵件檢查人員於107年12月7日發現夾藏如附表編號1所示之第三級毒品愷他命10包而循線查悉上情。
二、案經法務部調查局新竹市調查站移送暨彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本件檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第85至88頁、第113至115頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第12822號卷【下稱偵12822卷】第33頁至第36頁反面、第62至64頁、第79至80頁；
臺灣新竹地方法院108年度訴字第143號卷【下稱原審卷】第33至36頁、第140頁、第201頁；
本院卷第50頁、第116頁），核與同案被告程韋翔於警詢、偵查及原審時供述情節相符（見偵12822卷第3頁至第4頁反面、第23至25頁、第60至62頁、第64頁、第79至80頁；
原審卷第19至20頁、第140頁、201至202頁），並有財政部關務署臺北關107年12月7日北松郵移字第1070101390號函暨扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄（見臺灣新竹地方檢察署107年度他字第3972號卷【下稱他卷】第3頁至第4頁反面）、郵件封面照片（見他卷第6頁正反面）、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（見他卷第12頁）、法務部調查局新竹市調查站扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵12822卷第5至7頁、第9頁、第11頁、第48頁）、新竹縣○○市○○○街00號（德鑫御寶社區管理中心）之掛號郵件簽收（收據）清單（單聯式）影本（見偵12822卷第12頁）、扣案物照片（見偵12822卷第21頁至第22頁反面）、被告與同案被告程韋翔通訊軟體LINE對話紀錄及傳送照片擷圖（見偵12822卷第26至27頁）、調查官余正煌出具之職務報告書1份（見偵12822卷第55頁）、法務部調查局108年1月7日調科壹字第10723215290號鑑定書暨扣案毒品照片（見原審卷第108至118頁）在卷可稽，復有如附表各編號所示之物扣案可佐，綜上，足認被告前揭之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；
行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。
前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院103年度台上字第2320號判決意旨參照）。
而行為人有無犯罪之間接故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷（最高法院107年台上字第4592號判決意旨參照）。
查被告於警詢時供稱：「陽銘哥」請伊幫忙代收包裹時，只有說事成後會給伊報酬1、2萬元，沒有說包裹內是什麼東西，伊有在猜測應該是違法的東西，所以才會請伊代收，當時伊想說只要能賺錢就好等語（見偵12822卷第35至36頁）；
復於偵查中供稱：單純代收包裹就可以拿到報酬1、2萬元，伊自己也有想過可能是非法東西等語（見偵12822卷第63頁）。
同案被告程韋翔於警詢時亦供稱：僅幫忙接收包裹就有這麼高的報酬，伊是有想到可能是違禁品等語（見偵12822卷第24頁正反面）；
復於偵查中供稱：「陽銘哥」請伊代收包裹時說要給伊1、2萬元時，伊就覺得應該是危險物品，但想說可以多賺一點錢才願意幫忙代收包裹等語（見偵12822卷第62頁）；
又於原審法院行羈押訊問時供稱：伊自己也覺得代收包裹可以得到1、2萬元的報酬不合理，所以才覺得可能是違法的物品等語（見臺灣新竹地方法院107年度聲羈字第308號卷第10頁反面）；
嗣於原審時供稱：伊當時手頭很緊，沒有想那麼多，就相信「陽銘哥」會給伊報酬1、2萬元等語（見原審卷第20頁）。
茲經參互勾稽，可見「陽銘哥」要求被告與同案被告程韋翔代收郵件時雖未告知郵件內容物為何，惟因「陽銘哥」告知事成後將給與顯不相當之報酬1、2萬元，被告與同案被告程韋翔就渠等所收受之郵件內可能含有違禁物等情均有所預見，猶為貪圖高額報酬，而同意「陽銘哥」之要求代收郵件，被告與同案被告程韋翔顯有縱使所運輸之物為毒品或管制物品亦不違背其本意之不確定故意，並與「陽銘哥」有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案罪證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣；
又依行政院公告之管制物品管制品項及管制方式明定：「管制進出口物品：…㈢毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子。」
可知愷他命並為行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」㈢所列之管制進出口物品。
又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言，輸入之既未遂，以是否進入國界為標準；
而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈢被告與同案被告程韋翔及「陽銘哥」間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告等利用不知情之相關國際快遞人員運輸本件第三級毒品愷他命進口，為間接正犯。
㈤被告以一行為觸犯上開運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
三、刑之減輕：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
查被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均已坦認此部分運輸第三級毒品之主要犯罪事實，業如前述，堪認被告於偵查階段及審判中均已自白此部分運輸第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。
刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判例可資參照）。
而毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」
然同為運輸第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有居於主導之指揮調度者，亦有僅提供場所或代收包裹者，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，而法律科處此類犯罪最輕之法定刑為有期徒刑7年以上，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀、是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。
本件被告參與運輸第三級毒品愷他命之犯行固應非難，惟被告於行為時尚未成年，智慮未深，並非居於幕後策劃之主要人員，其因貪圖高額報酬，而提供收件地址及聯繫代收「陽銘哥」自國外寄送之郵件，論其情節，核與主要指揮調度者有別，惡性尚非重大不赦，且被告所犯運輸第三級毒品之犯行，依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之後，縱處以最低刑度即有期徒刑3年6月，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因上開法定最低度刑為刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲年歲，爰依刑法第59條規定，就被告所犯運輸第三級毒品罪，酌減其刑。
㈢又依刑法第70條、第71條第2項規定，有二種以上刑之減輕者，先依較少之數減輕後遞減之。
㈣至被告上訴雖主張其已於警詢時及偵查中供出「陽銘哥」之本名為「楊○○」（因案件尚在追查中，認不宜顯示全名，其真實姓名詳卷），應從寬解釋而有毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑之適用云云。
惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。
所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院108年度台上字第1813號判決意旨參照）。
本案關於有無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯一節，經原審及本院先後向法務部調查局新竹市調查站函詢，均據覆稱：經調閱戶、車籍、行動電話申登等相關資料，並多次實際行動蒐證，尚未掌握楊○○行蹤及其他犯罪事證，故仍持續追查中等語，有該調查站108年3月28日調竹緝字第10879508110號函（見原審卷第162頁）、108年8月30日調竹緝字第10879523980號函（見本院卷第127頁）附卷可參；
又本院另函詢臺灣新竹地方檢察署，亦據覆稱：關於共犯「陽銘哥」、「楊○○」部分目前仍在追查中，尚未查獲等語，有臺灣新竹地方檢察署108年8月21日竹檢德深107偵12822字第1089030094號函在卷可佐（見本院卷第103頁），足見並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，顯與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定要件不合而無從適用。
被告上訴意旨以應從寬解釋適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑云云，並無可採，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
然查：⒈本院經審酌被告之犯罪情節，認依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，縱處以最低刑度即有期徒刑3年6月，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，應適用刑法第59條之規定酌減其刑，已如前述（見理由欄貳㈡），原審僅以本件被告與共犯程韋翔及「陽銘哥」等人運輸第三級毒品數量非微，對社會造成之影響不輕等情狀，即認與刑法第59條酌減其刑之要件不合而無適用，容有未洽。
⒉如附表編號4、5所示之物，係供被告與共犯程韋翔於本件犯罪所用，且均已扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，原判決於被告有罪主文項下未就如附表編號4所示為共犯程韋翔所持用之行動電話併予宣告沒收，亦有疏誤。
被告上訴以原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並予宣告緩刑，指摘原判決不當，雖無理由（見理由欄貳㈣及後述理由欄貳㈢），惟其主張本件應適用刑法第59條規定酌減其刑部分，為有理由。
原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告年紀尚輕，智慮淺薄，為貪圖高額報酬，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，居中聯繫「陽銘哥」與共犯程韋翔以遂其等共同運輸第三級毒品入境，數量非少，若未經攔截查獲，將肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，本不宜寬縱，惟念被告自始即坦承犯行，且未實際取得利益，兼衡被告為本案犯行前並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第53至54頁），並斟酌被告國中畢業、未婚，從事餐飲業學徒，月薪約2至3萬元（見原審卷第203頁；
本院卷第118頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢至被告及其辯護人於本院審理時另主張被告與共犯程韋翔參與情況相同，僅因同案被告程韋翔先被查獲而有機會供出被告，2人情況相同，刑期卻輕重有別，請給被告自新機會宣告緩刑云云。
然本案「陽銘哥」要求被告與共犯程韋翔提供地址並代收郵件後，因共犯程韋翔更換行動電話，本已無法直接與「陽銘哥」聯絡，但被告為賺取「陽銘哥」所提供之高額報酬又居中聯繫「陽銘哥」與共犯程韋翔，並約定由共犯程韋翔代收郵件後，再交由被告轉交「陽銘哥」以領取報酬供被告與犯程韋翔朋分，是以因有被告前述所為，始有共犯程韋翔參與犯行，渠等2人參與犯罪情況及涉案程度明顯不同；
而共犯程韋翔固未依刑法第59條規定酌減其刑，但原審係依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減輕其刑，其與被告關於減刑規定之適用及斟酌顯然有別，當無宣告相同刑期之理。
又被告經宣告有期徒刑2年6月，不符合刑法第74條第1項第1款宣告緩刑之要件，本院自無由為緩刑之宣告，併此說明。
五、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；
此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。
查扣案如附表編號1所示之愷他命10包，均係被告運輸之第三級毒品，皆係違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；
至鑑驗耗損部分既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查扣案如附表編號2、3所示之物，為包裝郵遞本案愷他命之用；
扣案如附表編號4、5所示之物，係供被告與共犯程韋翔聯繫運輸本案愷他命之用，業據被告及共犯程韋翔供承在卷（見原審卷第189至190頁），足認上開扣案物均係供被告運輸第三級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉得為提起公訴，檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
┌──┬────────────┬────────────┐
│編號│ 名稱 │ 數量 │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 1 │第三級毒品愷他命 │10包（含包裝袋10只，合計│
│ │ │淨重5976.91公克，驗餘淨 │
│ │ │重5968.46公克，純質淨重 │
│ │ │4675.74公克） │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 2 │夾藏毒品之郵包紙箱 │1個 │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 3 │夾藏毒品之包裝袋 │1包 │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 4 │OPPO廠牌行動電話（IMEI碼│1支 │
│ │：000000000000000 號） │ │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 5 │Apple 廠牌行動電話（IMEI│1支 │
│ │碼：000000000000000 號）│ │
└──┴────────────┴────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者