臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2226,20190905,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2226號
上 訴 人
即 被 告 江建興


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第1266號，中華民國108 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第3200號、第3385號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、江建興明知海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，禁止持有、施用，竟分別為下列犯行：㈠基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年4 月11日上午6時5 分許為警採尿時起回溯26小時內某時，在不詳地點，以不明方式，施用海洛因1 次。

㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於107 年4 月11日凌晨1 、2 時許，在其新北市○○區○○路000 ○0 號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈢復基於施用第二級毒品之犯意，於107 年4 月17日上午8 時35分許為警持臺灣新北地方法院搜索票執行搜索前當日某時，在其上址住處，以同上方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣為警於107 年4 月17日上午8 時35分許，持臺灣新北地方法院搜索票至其上址住處執行搜索，扣得如附表所示之物而查獲。

二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告均對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠犯罪事實一之㈠部分：被告雖矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊因為身體健康問題，沒有抵抗力，且在醫院工作，容易被傳染，時常感冒咳嗽，所以會服用甘草止咳水，導致尿液驗出嗎啡陽性反應云云。

然查：⑴被告於107 年4 月11日上午6 時5 分許，同意警方採集其尿液送驗後，鑑定結果呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度為582ng/mL、可待因濃度為180ng/mL）乙節，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年4月30日報告編號UL／2018／00000000號濫用藥物檢驗報告存卷可憑（見107 年度毒偵字第3200號卷〈下稱毒偵卷一〉第26頁、第28頁、第66頁）；

又被告上開尿液檢驗呈現嗎啡陽性反應之原因，可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或施用海洛因所致，而被告提出於原審之十餘種藥物中，祇有甘草止咳水（含鴉片酊，鴉片酊則含嗎啡及可待因成分）於服用後可導致尿液檢驗呈上開可待因及嗎啡陽性反應等節，亦據法務部法醫研究所於108 年3 月6 日以法醫毒字第10800008640 號函復原審明確（見原審訴卷第103 頁）。

再上開濫用藥物檢驗報告係以「GC／MS氣相層析／質譜儀法」為確認檢驗之方法，不致產生「偽陽性」現象，且行為人施用海洛因後，可經由尿液檢出之時限一般約為26小時，故可據此特定被告施用海洛因之時間，是被告有於上述為警採尿時起回溯26小時內某時，在不詳地點，以不明方式，施用海洛因1 次之事實，堪信為真實。

⑵被告於原審準備程序辯稱：伊係服用衛生福利部雙和醫院開立之甘草止咳水云云，然該醫院於108 年4 月3 日以雙院歷字第1080002901號函復原審法院稱：被告於107 年4 月11日前，於本院住院及門診就醫未開立使用甘草止咳水（見原審訴卷第115 頁），是被告之辯詞顯與客觀事證不符，自不足以採為有利於被告之認定。

另被告於原審審理時改稱：甘草止咳水係其向同醫院護士拿的云云，但對於如何取得甘草止咳水乙事，前後供述不一，又無其他證據佐證為真，亦難採信。

⑶綜上所述，被告之辯解，殊無可採。

此部分事證明確，被告施用海洛因犯行堪以認定。

㈡犯罪事實一之㈡部分：此部分犯罪事實，業據被告於偵查及原審審判時均供認不諱（見3385號毒偵卷第第31頁背面〈下稱毒偵二卷〉，原審訴卷第159 頁），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年4 月30日報告編號UL／2018／00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可佐（見毒偵卷一第26、28、66頁），足證被告之自白與事實相符，此部分事證明確，被告施用甲基安非他命犯行堪以認定。

㈢犯罪事實一之㈢部分：此部分犯罪事實，業據被告於原審審理時供認不諱（見原審訴卷第159 頁），並有原審107 年度聲搜字第619 號搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、同分局扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、勘察採證同意書、同警局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年4 月30日報告編號UL／2018／00000000號濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院107 年5 月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可稽（見毒偵卷二第11至14、16至20、37、39頁），且有如附表所示之物扣案可佐，足證被告之自白與事實相符，此部分事證明確，被告施用甲基安非他命犯行堪以認定。

二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有及施用。

核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

就犯罪事實一之㈡、一之㈢所為，均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經原審以100 年度易字第4540號判決處有期徒刑七月，經本院以101 年度上易第903 號判決駁回上訴確定；

又因施用毒品案件，經原審以101 年度簡字第7225號判決處有期徒刑六月確定，兩罪接續執行而於102 年8 月31日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至司法院大法官會議釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案以量處最低法定刑為適當，又不符刑法第59條減輕規定之情形時，法院始應依此解釋意旨，裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第1512號、第1369號、第1287號判決意旨參照）。

準此，依被告前已有數次施用毒品之前科素行及本案犯罪情節以觀，顯無應予量處最低法定刑之情形，自無再依釋字第775 號解釋意旨，裁量是否加重其最低本刑之必要，併此敘明。

㈢被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、沒收說明：㈠扣案附表編號1 所示之物，為被告於犯罪事實一之㈢所示時地施用甲基安非他命後所賸餘之物，業據被告於原審準備程序中供述明確，屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分外，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

㈡扣案附表編號2 所示之物，為被告所有供犯罪事實一之㈢部分犯罪所用之物，已據被告於偵查及原審準備程序中均供述明確，依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯施用第一、二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第6 頁第9 行至第17行），於判決內詳述其理由，判決：「江建興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1 所示驗餘之物沒收銷燬，如附表編號2 所示之物沒收。

得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」

核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告以否認施用海洛因及原審就施用甲基安非他命部分量刑過重提起上訴，然查：原審已就被告一次施用海洛因犯行及二次施用甲基安非他命犯行，於原判決詳述其理由及證據，是被告仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上或法律上之爭執，指摘原審判決違誤或量刑過重，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│扣案物品                    │備註                      │
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│1   │第二級毒品甲基安非他命1包   │⑴驗前淨重：0.0050公克。  │
│    │                            │⑵驗餘淨重：0.0026公克。  │
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│2   │玻璃球吸食器1顆             │（無）                    │
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