臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2228,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2228號
上 訴 人
即 被 告 徐明祥


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第316號，中華民國108年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7180號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐明祥前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於民國88年10月27日以88年度毒偵字第1655號為不起訴處分確定。

又於5年內再因施用毒品案件，經同法院以93年度簡字第1809號判處有期徒刑5月確定，於93年8月6日執行完畢。

再因施用毒品案件，經同法院以106年度審易字第527號判處有期徒刑4月確定，於106年6月27日執行完畢。

詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，先於107年8月16日20時許，在不詳處所，將海洛因舉香菸內，再以火點燃該香菸而吸食所產生煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於107年8月17時20分許，在新北市○○區○○街00巷0○0號某工廠，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.4983公克、驗餘淨重0.4967公克）及施用甲基安非他命所用之吸食器1組（所犯施用第二級毒品部分，業經原審判處有期徒刑4月確定），並經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、審理範圍：原審判決後，檢察官未提起上訴。

被告上訴後，於108年10月4日就施用第二級毒品部分撤回上訴而確定，故本案僅就施用第一級毒品毒品部分為審理，合先敘明。

二、證據能力：被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，而依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告徐明祥迭於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱，其為警查獲後經警採集之尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107年8月31日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編A0000000號）、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份附卷可稽，是本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，堪以認定。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。

查被告有如事實欄一所述機關矯治處遇及論罪科刑之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，均應依法逕予追訴處罰。

三、核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有海洛，嗣進而先後施用之，迄至為警查獲時止，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告曾受有如起訴書犯罪事實一所載論罪科刑暨徒刑執畢之情，此有本院被告前案紀錄表附卷可據，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，係屬累犯，再其前案所犯為施用毒品之罪，不法關聯性甚高，亦徵其對刑罰反應力之薄弱，經審酌情節，允宜依法加重其刑。

至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，附此敘明。

四、原審以被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項規定，審酌被告前受有如上所載機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情，素行堪認非良，仍不知悔改，未思尋求正當之身心發展，先後再犯本案施用第一級毒品之罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制，未有根絕毒害之決心，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本皆不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行均僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知供承犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，就其施用第一級毒品，量處有期徒刑7月。

經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。

五、被告上訴意旨略以：伊是第一次施用第一級毒品，希望可以給予緩刑、易科罰金或戒癮治療，因家裡有母親及小孩要照顧云云。

惟：㈠按所謂戒癮治療計畫（即美沙酮替代療法），係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與衛生福利部合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以「緩起訴處分」方式，轉介毒品施用者前往醫療院所治療，以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活，本案業經檢察官「提起公訴」，與毒品危害防制條例第24條規定並不相符，而檢察官是否適用毒品危害防制條例第24條，乃屬檢察官職權之行使，法院亦無自由斟酌以其他方式替代之權，是被告上訴請求法院給予戒癮治療機會云云，於法自屬無據。

㈡被告徐明祥甫於106年6月27日受前案有期徒刑執行完畢，旋再為本件施用毒品之犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，有依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑之必要。

故被告所為核與刑法第74條第1項第1款所定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件不符，自無從予以宣告緩刑之請求，其此部分之上訴亦為無理由。

㈢刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。

但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」

據此，易科罰金以受6月以下有期徒刑或拘役之宣告為前提。

而施用第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第10條第1項規定，其法定為6月以上5年以下有期徒刑，被告為累犯，依法當然加重其刑，其刑期至少為有期徒刑7月，無從易科罰金，原審判處有期徒刑7月，已屬從輕處罰，被告上訴，以家庭因素請求易科罰金，礙難准許。

㈣綜上，被告提起上訴，請求緩刑、易科罰金或戒癮治療，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日