臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2230,20190919,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2230號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳蔓榕
上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣新北地方法院107年度金訴字第30號，中華民國108年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第11241號，移送併辦案號：107年度偵字第18180號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳蔓榕已預見金融機構帳戶係個人理財之重要工具，為個人財產、信用之重要表徵，如交付他人使用，有供作財產犯罪之可能，對於其提供金融機構帳戶之存摺、提款卡與他人，雖無引發他人萌生犯罪之確信，仍以縱取得其帳戶之存摺、提款卡之人利用其所提供之帳戶資料持以詐欺取財，亦不違背其本意之不確定幫助犯意，於民國 106年12月24日前幾日，在高雄市小港區某統一超商內，以1個帳戶1期10天， 1個月 3期，新臺幣（下同）30,000元之代價，將其所開立之玉山商業銀行股份有限公司帳號 0000000000000號帳戶（下稱玉山帳戶）之存摺、提款卡，以ibon交貨便方式，寄至某真實姓名不詳之人所指定之收件人及取件門市，並事先將提款卡密碼更改為對方要求之數字，供該人所屬之詐欺集團（無證據證明人數達 3人以上或有未滿18歲之成員）使用。

嗣該集團成員於取得上開帳戶之存摺、提款卡後，即意圖為自己不法之所有，各基於詐欺取財之犯意，而為下列行為：

（一）於 106年12月24日晚間8時5分許致電謝騰賢，佯稱為惡魔鋁合金賣家，向謝騰賢誆稱因工作人員疏失，誤增訂 1筆訂單云云，又於同日晚間 8時14分許，佯裝為合作金庫客服人員致電謝騰賢，詐稱須依指示操作自動櫃員機，以取消訂單云云，致謝騰賢陷於錯誤，前往屏東縣○○鄉○○路 0號之統一超商，依指示操作自動櫃員機，而於同日晚間8時31分許，轉帳5,381元至玉山帳戶，旋遭提領一空。

（二）於106年12月24日晚間7時30分許致電徐瑄佩，佯稱其前訂購全身鏡時，因工作人員疏失，重複下訂12筆訂單，須依指示操作自動櫃員機，以取消訂單云云，致徐瑄佩陷於錯誤，前往新北市○○區○○路 0段00號之貴子郵局，依指示操作自動櫃員機，而於同日晚間8時32分許，轉帳29,989元至玉山帳戶，亦遭提領一空。

二、案經謝騰賢訴由新北市政府警察局板橋分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查被告陳蔓榕於本院審理時，經合法通知未到庭，惟被告於原審準備程序及審理時，檢察官於原審、本院準備程序及審理時，對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見臺灣新北地方法院【下稱原審法院】 107年度金訴字第30號卷【下稱原審卷】第86頁、第199頁、第200頁、本院卷第54頁至第56頁）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，認上開傳聞證據均具有證據能力。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業經被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第85頁、第86頁、第199頁、第200頁），且經證人即告訴人謝騰賢、證人即被害人徐瑄佩於警詢時證述明確（見臺灣新北地方檢察署 107年度偵字第11241號卷【下稱偵11241卷】第15頁至第17頁、107年度偵字第18180號卷【下稱偵18180 卷】第15頁至第18頁），並有玉山銀行集中作業部107年2月21日玉山個（集中）字第1070123650號函暨顧客基本資料查詢、玉山帳戶交易明細表 1份、告訴人謝騰賢提出之中國信託自動櫃員機交易明細表、被告提出之統一超商交貨便服務單、被害人徐瑄佩提出之郵政自動櫃員機交易明細表各1紙在卷可稽（見偵11241卷第31頁至第37頁、第53頁、第101頁、偵18180卷第67頁），足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，從而，上揭事實應堪信為真實。

（二）綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，亦即刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院84年度台上字第6475號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。

是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。

查被告交付上揭帳戶之存摺及提款卡供不詳人士所屬犯罪集團用以誘騙告訴人及被害人匯入金錢，而遂行詐欺取財之犯行，其單純提供帳戶予他人使用之行為，並不能與向告訴人及被害人施以欺罔之詐術行為等視，且亦無證據證明被告有參與詐欺取財犯行之構成要件行為，是被告所為僅係對於他人遂行之詐欺取財犯行資以助力，核其所為，係犯刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。

（二）被告以 1提供帳戶之行為，幫助該詐欺集團成員對告訴人及被害人詐欺取財，係以1行為觸犯2個幫助詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之幫助詐欺取財罪處斷。

（三）另被告交付玉山帳戶與真實姓名年籍不詳之人，再由不詳詐欺集團成員利用上開帳戶實行如事實欄一㈡所示詐欺犯行，雖未據檢察官提起公訴，然與檢察官起訴部分有如前述想像競合犯之裁判上一罪關係，復經檢察官移送併案審理（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18180號），為起訴效力所及，本院自應併予審究。

（四）被告既對正犯資以助力而未參與犯罪構成要件行為之實行，為詐欺取財罪之幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

（五）不另為無罪之諭知部分： 1、公訴意旨另認被告提供上開帳戶存摺及提款卡之行為，亦涉犯洗錢防制法第2條第2款而犯同法第14條第1項之洗錢罪嫌云云。

2、惟洗錢行為之防制，旨在打擊犯罪，促進金流之透明，防止洗錢者利用洗錢活動掩飾或隱匿特定犯罪所得財物或利益，妨礙犯罪之追查及打擊。

是洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，依同法第2條之規定，應以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意及行為，始克相當。

因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內，不僅須行為人客觀上有掩飾或隱匿重大犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為，主觀上更須具有掩飾或隱匿其犯罪所得或變得之財產或財產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化之犯罪意思，始克相當。

若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為。

經查：本案詐欺集團成員利用被告所提供之帳戶，使告訴人及被害人將金錢直接存入或轉入玉山帳戶，被告提供之玉山帳戶屬於正犯實施詐欺行為之犯罪手段，並非取得財物後，另為之掩飾、隱匿詐欺所得之行為，亦非被告於該詐欺集團成員實施詐欺犯罪取得財物後，另由被告所為之掩飾、隱匿。

甚且，詐欺集團在蒐集人頭帳戶時，往往尚未實施犯罪，被告於提供帳戶之時，特定犯罪既然尚未發生，被害人或犯罪所得還未產生，前置之特定犯罪尚未既遂前，單純提供帳戶是否該當洗錢罪，即不無疑問，就本案被告提供帳戶幫助犯罪之目的，尚無證據係為掩飾、隱匿該等犯罪所得之本質、來源、去向、所在，或使他人逃避刑事追訴而移轉或變更特定犯罪所得之情事；

遑論單純提供帳戶之被告，主觀上是否有積極避免使他人受追訴、處罰而對於犯罪所得或利益掩飾或隱匿，使之合法化或無法追溯之意思，更非無疑。

是本院認不能僅因提供帳戶之人對於前置犯罪有所助力，遽論其亦應構成後階段之洗錢罪嫌。

又公訴意旨亦未具體指出本案被告有何「掩飾、隱匿」犯罪所得之行為內容或方式，檢察官亦未積極證明被告有參與嗣後詐欺集團如何將提領之犯罪所得予以掩飾、隱匿，進而營造合法來源之外觀，或使其來源無法追溯之行為，更未提出事證證明被告主觀上有何「掩飾、隱匿」犯罪所得之犯意，自不能僅因被告提供上開帳戶之行為遽論以洗錢之罪責。

3、綜上，檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有上揭違反洗錢防制法罪嫌，原應為被告此部分無罪之諭知，然公訴意旨認被告此部分罪嫌與前開經論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行罪證明確，以行為人責任為基礎，審酌被告之犯罪動機、目的、手段，其行為對告訴人及被害人所造成之損害程度，兼衡其素行（含前於97年間曾因將其郵局帳戶存摺、金融卡及密碼交予不詳人士供不明詐欺集團作為詐欺他人財物之用而經原審法院以97年度簡字第1950號刑事簡易判決判處拘役確定在案，有本院被告前案紀錄表、該判決附卷可稽）、教育程度、家庭經濟狀況、自警詢迄原審準備程序之初仍否認犯行、於原審準備程序中始改口坦承犯行之犯後態度，又因告訴人、被害人皆未到場而未能與其等成立調解等一切情狀，量處拘役35日，並諭知易科罰金之折算標準。

另就沒收部分，復說明卷內並無證據足認被告因提供玉山帳戶之存摺、提款卡而獲有任何對價或利益，且亦無證據足認被告因本案而獲得任何不法利得，自毋庸依刑法第38條之1 規定為沒收之宣告，復就公訴意旨認被告另涉嫌違反洗錢防制法第14條第1項洗錢罪嫌部分，說明不另為無罪諭知之理由。

是核原審之認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

（二）檢察官上訴意旨略以：被告提供玉山帳戶給犯罪集團使用，使告訴人及被害人遭詐騙後匯入之款項均遭不明詐欺集團成員提領一空而不知去向，所為已確實幫助詐欺集團不法收取款項並掩飾犯罪所得之去向，為典型之洗錢行為，同時構成洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，原審未予查明，竟因立法院法律系統之錯誤而逕認被告所為並非洗錢防制法所欲規範之洗錢行為，認事用法已有違誤。

被告行為時為33歲之人，正值青壯，四肢健全，不思以正常工作獲取報酬，竟將帳戶交付不明人士以獲取金錢，於遭查獲後仍矢口否認犯行，嗣經原審法院曉以大義，始轉而坦承犯行並稱願與告訴人及被害人和解，其犯後態度已難認為佳，況告訴人及被害人因無調解意願而未到場，被告迄未對告訴人及被害人提出任何賠償，原審判處拘役35日，實屬過輕，遑論被告所為已構成洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，該罪之法定刑度為7年以下有期徒刑，最低刑為2月以上有期徒刑，原審判決拘役35日，顯低於該罪之最低法定刑度，亦有判決不適用法律之違誤云云。

然被告上開行為何以不構成洗錢罪嫌，業經本院說明如前。

又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本案原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用其權限或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，殊不能任意指摘原審量刑過輕，檢察官上訴仍執前開情詞，而指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

參、一造辯論：被告經合法傳喚，無正當理由不到場，爰不待其陳述逕行判決。

肆、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官樊家妍提起公訴，檢察官陳孟黎移送併辦審理，檢察官余怡寬提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
法 官 謝梨敏
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。