臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2238,20190919,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2238號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 曾翊豪



上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院108 年度金訴字第23號，中華民國108 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第1556號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、曾翊豪於民國107 年9 月間某日，應年籍不詳自稱為徐志偉（音譯）之邀，參與陳昱穎（另案偵辦）、周士凱（業經臺灣新竹地方法院以108 年度訴字第195 號、第239 號、第264 號判決判處應執行有期徒刑1 年10月）、蔡鎮豐（業經臺灣新竹地方法院以108 年度訴字第195 號、第239 號、第264 號判決判處應執行有期徒刑1 年10月）、陳思妤（業經臺灣新竹地方法院以108 年度訴字第195 號、第239 號、第264 號判決判處應執行有期徒刑3 年6 月）、綽號「刺青兔」（真實姓名年籍不詳之成年人）等人所屬3 人以上，以實施詐術為手段所組成，具有持續性、牟利性之結構性組織（曾翊豪涉犯參與犯罪組織罪部分，業據臺灣新竹地方法院以108 年度訴字第195 號、第239 號、第264 號判決在案，另涉及洗錢防制法第15條部分，詳後述，不另為無罪諭知），擔任車手頭，負責收取存摺、提款卡及車手領取詐騙所得現金等工作。

曾翊豪與陳昱穎、周士凱、蔡鎮豐、陳思妤、「刺青兔」等業已成年之詐欺集團成員，乃意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由真實姓名、年籍均不詳之詐欺集團機房成年成員，自稱係臺北市信義分局陳隊長，於107 年10月1 日上午11時許，以電話向李平年詐稱：其帳戶涉嫌洗錢、綁架幼童，被綁家屬已匯新臺幣（下同）1200萬元至其帳戶，為免帳戶遭凍結，並由檢察官核對帳戶進出紀錄，須將帳戶交出保管、比對等語，使李平年陷於錯誤，於同日14時許，依對方指示將所申辦之臺灣銀行帳號000-000000000000（餘額3723元）、瑞芳郵局帳號000-00000000000000（餘額9 萬5460元）、彰化銀行瑞芳分行帳號000-00000000000000號（餘額15萬6061元）之存摺、提款卡（密碼在電話中告知對方，惟少講2 個密碼），放在新北市○○區○○路00號「金城旅社」外李平年所有車號000-000 號機車置物箱內。

曾翊豪與「刺青兔」旋依集團上手指示，分別以駕駛車號000-0000號自小客車及步行方式，至上開「金城旅社」前，由「刺青兔」拿取上開3 個帳戶之存摺、提款卡，曾翊豪則在旁監視。

「刺青兔」取得上開帳戶後，隨即於同日14時45分許，在新北市瑞芳區逢甲路與瑞芳街口，進入上開自小客車內，將3個帳戶交給曾翊豪，即下車離去，曾翊豪再將上開3 個帳戶轉交陳昱穎。

曾翊豪所屬詐騙集團，即以上開方式，向李平年詐得前揭李平年所有之之存摺帳戶及提款卡密碼，然因李平年少告知2 個提款密碼，曾翊豪所屬詐騙集團因而未能掌握及實質支配李平年上開帳戶內金額，而未能逞其等詐欺取財之目的。

嗣因李平年察覺有異，旋報警處理，經警協助掛失上開3 個帳戶，致車手無法領取詐騙所得款項，且員警調閱附近監視器而循線查獲。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序事項：

一、本院審理範圍：按國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，因此具有一罪關係之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。

故在上訴程序，刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」

所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如實質上一罪或有裁判上一罪之關係者均是（最高法院95年度台上字第7140號判決意旨參照）。

本件檢察官上訴意旨係僅就被告曾翊豪於起訴書犯罪事實欄一之違反洗錢防制法第15條第2項、第1項第2款以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶收受財物未遂罪部分，經原審判決不另為無罪諭知部分，惟本案起訴書認被告曾翊豪就原審判決不另為無罪諭知部分，與加重詐欺取財未遂罪間為想像競合犯，檢察官就不另為無罪部分提起上訴，依上開說明，上訴效力及於全部，本院自就被告曾翊豪所涉起訴書犯罪事實欄一（即事實欄一、）之加重詐欺取財未遂罪所犯部分全部加以審理，合先敘明。

二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告曾翊豪以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告曾翊豪（下稱被告曾翊豪）於本院準備程序及審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第60-61 頁、第94-96 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告曾翊豪於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開事實，業據被告曾翊豪分別於警詢、偵訊、原審、本院準備及審理程序時坦承不諱（見偵卷第7-10頁、第83-89 頁、原審卷第72頁、第76頁、本院卷第59頁、第98頁），核予證人即被害人李平年於警詢、偵訊時證述情節大致相符（見偵卷第11-13 頁、第83-89 頁），且有臺灣銀行綜合存款存摺封面及內頁影本1 紙（見偵卷第35頁）、中華郵政瑞芳郵局郵政綜合儲金簿存摺封面及內頁影本1 紙（見偵卷第37頁）、彰化銀行瑞芳分行存摺封面及內頁影本1 紙（見偵卷第39頁）、監視錄影翻拍畫面15張（見偵卷第19-33 頁）、車輛詳細資料報表（見他字卷第29頁）、交通部高速公路局委託遠通電收股份有限公司車輛通行明細表1 張（見偵卷第17頁）在卷可稽，被告曾翊豪之自白核與事實相符，應堪採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告曾翊豪上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按金融機構帳戶、提款卡，得作為提領現金之工具（敲門磚），詐欺集團每每於詐得銀行、郵局之帳戶與提款卡後，持以提領詐騙所得，並逃避檢警之追緝，在客觀上其已屬有財產價值之物，此屬眾所週知之事實，是金融機構之存摺、提款卡自屬有財產價值之物。

而持有提款卡輸入密碼後，即得提領現金，坊間詐騙集團騙得被害人提款卡及密碼，對於該銀行帳戶內之現金，取得支配權，隨時得領取現金，此係接續之行為，因被害人存款實際上已置於詐欺集團管領支配之下，則詐欺集團之詐騙財物犯行，自已達既遂狀態，應論以詐欺既遂（最高法院107 年度金上訴字第17號判決意旨參照）。

查本件被害人李平年少告知所交付存摺帳戶之2 碼提款卡密碼，致被告曾翊豪所屬詐騙集團成員無法掌握及支配被害人帳戶內之金額，被害人因之未遭提領任何款項，參酌前揭最高法院判決意旨，被告曾翊豪及其所屬詐騙集團成員之所為，即尚未達既遂之程度，是核被告曾翊豪所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪。

二、被告曾翊豪與陳昱穎、周士凱、蔡鎮豐、陳思妤、綽號「刺青兔」及其他真實姓名不詳之成年詐騙集團成員間，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

三、被告曾翊豪行為僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

四、累犯：被告曾翊豪曾於102 年間，因公共危險罪，經臺灣苗栗地方法院以102 年度交訴字第75號判決判處有期徒刑7 月確定，並於103 年10月24日執行完畢，有本院被告曾翊豪前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟觀諸上開前案與本案兩罪相較，犯罪手段、侵害法益及罪質均有不同，雖被告曾翊豪自承其所涉犯詐欺犯行與本案相近時間內所犯數案，本院審酌上情，並參照司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，量其所構成累犯罪質與本案均有不同，而認不予依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：原審本於同上見解，以被告曾翊豪前開犯行罪證明確，適用刑法第28條、第25條第2項、第339條之4第2項、第1項第1款、第2款、第47條第1項規定，並審酌被告曾翊豪正值青年，竟不思以正途賺取所需，參與詐騙集團，擔任車手頭工作，共同利用一般民眾思慮未周、欠缺法律專業知識，對司法機關組織分工與案件進行流程未盡熟悉等心理，冒用政府機關及公務員名義等訛詐方式，遂行其詐欺取財行為，破壞國家公權力行使之威信，危害社會法治秩序甚鉅，並造成被害人之損害，兼衡被告曾翊豪之素行，自承國中畢業、家境小康、無業及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告曾翊豪向被害人李平年詐得前揭帳戶存摺及提款卡，然尚未及提領款項，即為警查獲之行為，另涉犯洗錢防制法第15條第2項、第1項第2款之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）；

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。

末按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

三、公訴人認被告曾翊豪此部分行為涉犯違反不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶收受財物未遂罪，無非係以被告曾翊豪於警詢及偵訊之自白、告訴人李平年警詢及偵訊之證詞、交通部高速公路局委託遠通電收股份有限公司車輛通行明細臺灣銀行帳號000-000000000000、瑞芳郵局帳號000-00000000000000、彰化銀行瑞芳分行帳號000-00000000000000號之存摺封面暨交易明細、車輛詳細資料報表各1 件、監視器翻拍相片15張等為其主要論據。

訊據被告曾翊豪堅詞否認其有此部分犯行，辯稱：我否認犯罪，這件有沒有拿到錢我忘記了，應該是沒有拿到錢，若有我就是拿到被害人總數的百分之一等語。

四、經查：洗錢防制法第15條第1項第2款規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金：……二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。」

依其立法理由所示，係指行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。

顯係規範詐欺集團正犯收購、借用或詐取他人帳戶供後續犯罪使用之行為。

惟本件被告曾翊豪取得被害人存摺及提款，目的係為進而持以操作自動櫃員機提領款項，以達成向被害人詐財之直接目的，顯非為了後續其他犯罪而蒐集取得帳戶之用，與上開立法理由揭示之情形迥然有別，並無成立該罪之餘地。

公訴意旨認被告曾翊豪此部分並涉有洗錢防制法第15條第2項、第1項第2款之罪嫌容有誤會，惟因公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、原審同此認定，以不能證明被告曾翊豪此部分犯行，而諭知被告曾翊豪不另為無罪之諭知，經核其認事用法，尚無違誤，應予維持。

檢察官上訴意旨略以：㈠按105 年12月28日修正後之洗錢防制法第15條第1項規定：收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。

二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。

三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」

，且依同條第1項第2款之立法理由為「行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。

行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。

此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。

況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為第1項第2款規定。」

，顯見詐欺集團車手以不正方法取得他人提款卡、提取詐騙款項，以及掩飾、隱匿詐騙款項之來源、去向等行為，均屬修正後洗錢防制法所規範之犯罪行為之列。

㈡經查，本件詐欺集團以不正方法取得李平年之人頭帳戶，被告曾翊豪並持以使用欲提領之，而欲隱匿詐欺所得之去向，惟因李平年所告知之密碼錯誤而未遂，核與前開所述洗錢防制法第15條第1項第2款之立法理由所示助長洗錢犯罪發生之情形相符，故本案被告曾翊豪之行為，亦應有洗錢防制法第15條第2項、第1項第2款之適用。

原審判決認被告曾翊豪行為不構成掩飾、隱匿不法所得去向，應有違誤。

㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請求原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

惟查，本件被告曾翊豪就此部分行為並未涉犯上開不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶收受財物未遂罪犯行，業經本院指駁如上，本件即無其他證據，足以認定被告曾翊豪之上開犯行之情形下，自難遽為不利被告曾翊豪之認定。

原判決已就被告曾翊豪所涉上開部分犯嫌詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告曾翊豪確有檢察官所指上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

又檢察官上訴意旨所指部分，業經本院就起訴書所列證據及卷內訴訟資料，逐一剖析論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述，檢察官並未提出任何新事證，以證明被告曾翊豪此部分犯行，檢察官上訴仍執原判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決此部分不當，是檢察官之上訴難認有理由，應予駁回。

丙、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官唐道發偵查起訴，檢察官何治蕙提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。