臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2248,20190919,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2248號
上 訴 人
即 被 告 盧冠匡



指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度訴字第186 號，中華民國108 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第13648 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、盧冠匡明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得受寄藏持有，仍於民國一百零五年九月至十月間某日，在新北市新店區某便利商店，受張鴻裕（一百零六年一月二十二日死亡）所託，保管如附表一所示制式手槍一支及子彈六顆（下統稱本案槍彈），其中子彈三顆已試射，而受寄藏而放置在臺灣地區不詳處所持有之（其間，本案槍彈一度由汪子新共同持有，並於盧冠匡所涉一百零六年九月十日，臺北市中山區松江路一四八號地下一樓「名亨酒店」毀損案中擊發，詳後述）。

迄一百零七年四月九日下午六時五十分前不詳時日，將本案槍彈放置在曾盈富（無證據證明知情、共犯）所有，車牌號碼000－○○○○號自小客車（下稱本案汽車）內中央扶手處。

嗣黃冠瑋（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經檢察官為不起訴處分確定）駕駛本案汽車行經臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號前，因形跡可疑，於一百零七年四月九日下午六時五十分許為警攔查並扣得附表一、二所示本案槍彈，始循線查悉上情。

二、案經臺北巿政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（現更名為臺灣臺北地方檢察署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告盧冠匡及辯護人於原審、本院準備、審理均表示同意有證據能力（見原審卷第71至73頁、第102 至107 頁、本院卷第98至99頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上訴人即被告盧冠匡經本院合法通知未到庭，惟上開事實，業據被告分別於警詢、偵查、原審審理及上訴理由書狀均坦承不諱（見偵字第10632 號卷第199 至200 頁、第272 頁、原審卷第70頁），且有附表一、二所示之物與鑑定擊發後之子彈等扣案可考。

而經將本案槍彈送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：㈠附表一所示槍枝（管制編號0000000000），為捷克共和國ＣＺ廠92型，口徑6.35毫公尺（ＭＭ）制式半自動手槍，槍號Ｃ60051 ，槍管內有六條右旋來復線，擊發功能正常，可擊發同口徑制式子彈使用，有殺傷力。

㈡扣案子彈6 顆，均為口徑0.25吋制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，具殺傷力等節。

有該局107 年5 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字第10632 號卷第167至172 頁）。

該局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法為鑑定，其結果信而有徵，復參酌該局為槍砲、彈藥鑑定之專業單位，具相當公信力，鑑定結果又為被告、辯護人所肯認，自可作為本院認定之依據。

此客觀證據足以擔保被告前開任意性自白與事實相符。

二、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，寄藏手槍罪；

與同條例第十二條第四項未經許可，寄藏子彈罪。

被告持有本案槍彈之行為，為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告以一行為寄藏本案槍彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，寄藏手槍罪論。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項之規定，並審酌被告自稱的犯罪動機、目的，手段，受寄藏之槍彈型式、數量，寄藏期間久暫，犯罪所生之危險，對犯行坦承不諱之犯後態度，及檢察官、被告、辯護人對本案刑度之意見等與其他一切情狀，量處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣十二萬元，並就罰金部分諭知易服勞役折算標準。

另就沒收部分說明：扣案如附表一所示之槍枝與附表二所示子彈，依前述槍砲彈藥刀械管制條例規定，非經許可不得持有，係違禁物，均應依刑法第三十八條第一項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

其餘雖經鑑定有殺傷力，但已經試射之制式子彈三顆，非違禁物，僅具證據價值，爰均不予沒收，經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：一、原審判處被告有期徒刑5 年6 月，尚嫌過重，且被告非累犯又主動投案，尚無加重其刑之必要，請求審酌被告因一時失慮觸犯法律及素行尚好，有正當工作，犯後態度良好，需負擔家計撫養家人等所為一切情狀，依刑法第57條，撤銷原判決，從輕量刑。

二、原審所認之犯罪事實與判決理由不相符，且併案移送在名亨酒店扣得之三顆子彈（其中一顆已經擊發），被告亦坦承曾在名亨酒店擊發一發，三顆子彈均為其所持有，然原審以被告對於三顆子彈在何處起出之供述，認與另案承辦人吳家濠偵查佐之公務電話紀錄不符，認被告所述全非事實，進而推論該三顆子彈係汪子新連同附表一手槍持有，再以該三顆子彈不在本件起訴範圍，判決所引用部分證據，並無應調查而未調查之情事，並未再就該三顆子彈是否確實為被告持有之事實而為本件判決效力所及進一步調查，率為上開認定，故原審判決此部分事實認定洵有未盡調查之違誤云云。

然查，一、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。

再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。

是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形。

二、被告雖辯稱名亨酒店扣得而併案三顆子彈為其此持有，並表示其係受張鴻裕寄藏十顆子彈，一顆是我在名亨酒店擊發，六顆因本案遭查扣，三顆在家中被起出云云。

惟經原審調取該案之臺灣臺北地方檢察署一百零六年度偵字第二一五九七號卷，與電詢該案承辦人吳家濠偵查佐，據覆，該三顆子彈是在名亨酒店現場扣得，經送鑑定，因口徑等特徵與名亨酒店案扣得之槍枝不相容，並未進一步鑑定其殺傷力，暫時留存在鑑定機關。

扣押物品清單記載「試射一發」，僅係誤載；

實際上是在名亨酒店扣到三顆一樣型式的子彈，其中二顆未擊發，另一顆已經擊發、扣到彈頭與彈殼（擊發後彈頭射穿天花板，在天花板內扣得，彈殼在地板扣得，見原審卷第117 至119 頁）。

因本案查扣附表一所示槍枝後，比對三顆子彈其中遭擊發的彈殼彈頭，其彈殼彈底特徵紋痕及彈頭來復線特徵紋痕與附表一槍枝擊發特徵相吻合，判斷是附表一槍枝所擊發，才一併移送到本案。

此有原審公務電話紀錄可考。

且根據該案起訴書所載，是汪子新持不明手槍，擊發後射穿名亨酒店天花板。

足認並無被告所謂「張鴻裕寄藏十顆子彈，一顆是我在名亨酒店擊發，六顆因本案遭查扣，三顆在家中被起出」之事實，三顆子彈係汪子新連同附表一手槍持有。

被告前開所言，無非迴護汪子新，不足採信。

又汪子新涉嫌持附表一所示具殺傷力手槍、三顆子彈之犯行，固經檢察官以一百零六年度偵字第二一五九七號不另為不起訴處分，但既有此證據，業經原審於判決中交代就此部分依職權告發，現由台北地檢署偵查中，此有台北地檢署108 年8 月14日北檢泰歲108 年他7977字第1080069256號函在卷足參。

又前述記載，並非被告本案有無犯行之論斷，公訴檢察官也表明該三顆子彈不在本件起訴範圍（見原審卷第107 頁），故本段所引用之部分證據，雖未於審判期日調查，但並無「應於審判期日調查之證據未予調查」情事，併此敘明。

是被告提起上訴，均無理由，應予駁回。

伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林希鴻提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

附表一：捷克共和國ＣＺ廠92型，口徑6.35毫公尺制式半自動手槍，槍號Ｃ60051 （管制編號0000000000）一支。
附表二：口徑0.25吋制式子彈三顆。