臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2260,20190912,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2260號
上 訴 人
即 被 告 楊舜傑


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第255號，中華民國108年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第4099號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告楊舜傑犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（想像競合犯同條第2項之施用第二級毒品罪），累犯，判處有期徒刑捌月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：其自警詢、偵查及原審中均坦承犯行，應符合自首減輕規定等語。

惟查：原判決已敘明被告為警攔查時，在警察發覺其施用毒品犯行前，即主動供稱扣案之甲基安非他命是要自己施用，而認定被告就施用甲基安非他命部分自首，即生全部自首之效力，乃依刑法第62條前段規定減輕其刑，並於量刑審酌事項內說明考量被告之犯罪後態度等一切情狀（如附件所載），顯無被告上訴所指未予減輕其刑之情事。

是被告上訴空言指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭法官於
108年8月28日
因公調職不能
簽名，依刑事
訴訟法第51條
第2項後段規
定由楊力進審
判長附記。
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附件
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度審訴字第255號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 楊舜傑 男 24歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路○○巷0弄0號
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第4099號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，茲判決如下：

主 文
楊舜傑施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參陸捌壹公克），沒收銷燬之。

事 實
一、楊舜傑前因施用毒品案件，經本院少年法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年4 月21日釋放出所。
復（一）因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第1667號判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月，上訴後經本院以103 年度簡上字第284 號判決上訴駁回確定；
（二）因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第3773號判處有期徒刑3 月確定；
（三）因施用毒品案件，經本院以103 年度訴字第1159號判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定；
（四）因詐欺案件，經本院以103 年度易字第1640號判處有期徒刑2 月確定；
（五）因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第6703號判處有期徒刑5 月確定；
（六）因施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第198 號判處有期徒刑4 月確定；
（七）因施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第1354號判處有期徒刑5 月確定，上開（一）至（四）所示之罪刑，經本院以104 年度聲字第5181號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，（五）至（七）所示之罪刑，經本院以104 年度聲字第5182號裁定應執行有期徒刑1 年確定，經接續執行，於105 年12月23日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑3 月5 日，於106 年10月2 日執行完畢。
詎其仍不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年5 月10日，在新北市○○區○○路○○巷0 弄0 號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合放置於針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於107 年5 月12日1 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（懸掛向杜秀彥所借用車牌號碼00-0000 號自用小客車之車牌) 行經新北市○○區○○路000 號前時，因形跡可疑而為警攔查，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3681公克），其在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，主動供稱扣案物是其所有用來施用毒品，並供承施用甲基安非他命之犯行而接受裁判，復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。
本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認宜進行簡式審判程序，爰依上開規定裁定行簡式審判程序。
二、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北107 年5 月30日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000）各1 份在卷可按，並有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107 年6 月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份在卷可稽。
又按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間海洛因為施用後2 至4 天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）92年3 月10日管檢字第0920001495號函釋在案。
復按甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函示明確。
是被告供稱其係於107 年5 月10日同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情應屬可信。
綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷（起訴書認被告施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，犯意各別，應分論併罰，已據到庭檢察官當庭更正）。
又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，另本院審酌被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，猶再犯本案，顯對刑罰反應力薄弱，爰加重其刑。
再按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；
而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。
經查，被告於前述時地為警攔查，被告在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，主動供稱扣案之甲基安非他命是要自己用來施用毒品，且向警方供明施用甲基安非他命情事，並配合採尿送驗而受裁判，此有調查筆錄可稽，又被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，屬想像競合犯之裁判上一罪，復如前述，則揆諸前揭說明，被告就施用甲基安非他命部分自首，即生全部自首之效力，是被告上開施用毒品犯行，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒，並經法院判刑確定執行後，猶再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3681公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；
至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。
至其餘扣案物，或與本案犯行無涉，或非被告所有或為證明他案犯罪之證據，自不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
刑事第二十三庭 法 官 徐子涵
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠豪
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。