臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2267,20191114,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2267號
上 訴 人
即 被 告 林進隆



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第2350號，中華民國108 年4 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第4296號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林進隆施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。

扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹只、驗餘淨重零點肆肆零捌公克）沒收銷燬。

犯罪事實

一、林進隆明知海洛因屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法施用與持有，竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年5 月21日22時20分許為警採尿時點回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於107 年5 月21日21時35分許，在新北市三重區正義北路、信義西街口為警攔檢，當場扣得第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.4408公克) ，復經警徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告林進隆於原審及本院審理時均供認不諱，被告為警採集之尿液檢體（檢體編號：C0000000號）經送檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月1 日濫用藥物檢驗報告在卷可憑，又扣案之米白色粉塊1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.4408公克）經送鑑驗結果，檢出海洛因成分，亦有臺北榮民總醫院107 年6 月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可據，復有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，足證被告之自白與事證相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

被告為施用而持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經原審以106 年度審訴字第695 號判決判處有期徒刑六月確定，於106 年12月6 日易科罰金執行完畢，復前因多次施用毒品案件，經法院判決有罪確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見法院判刑仍未能讓被告徹底戒除毒癮，導致其再為本案犯行，足見被告對於刑罰之反應力薄弱，而被告施用第一級毒品，亦無加重最低本刑，致有過苛或失衡之情形。

被告受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢被告於本院準備程序供稱：其施用之毒品係向綽號「草哥」購買，「草哥」就是林兩全，已被三重分局查獲，伊應可減刑等語。

經本院向新北市政府警察局三重分局查詢結果：「綽號草哥之人即為林兩全，於107 年10月14日拘提到案，並以刑事報告書移請臺灣新北地方檢察署偵辦」等情，有該分局108 年9 月5 日警重刑字第1083488841號函在卷可稽，且林兩全販賣海洛因予被告之犯罪事實，亦經臺灣新北地方檢察署檢察官起訴，有107 年度偵字第33268 號起訴書在卷可據（見本院卷第67、105 頁），足證被告確有供出毒品來源，因而查獲販賣毒品正犯林兩全，符合供出毒品來源減免其刑之規定，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈣被告所科之刑，有加重及減輕情形，依刑法第71條第1規定先加後減。

三、沒收說明：扣案之海洛因1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.4408公克），屬第一級毒品，而包覆上開毒品之包裝袋1 只，因沾有微量第一級毒品海洛因成分，無法完全析離，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收銷燬。

至送鑑耗損之第一級毒品海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

四、撤銷原判決改判之理由：原審認被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告供出毒品來源，因而查獲販賣毒品正犯林兩全，符合毒品危害防防制條例第17條第1項減免其刑規定，原審未及適用，尚有不合。

被告上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷。

爰審酌被告施用毒品海洛因，戕害自己身心健康，並兼衡其品行、智識程度，犯罪後自白犯行並供出毒品來源查獲正犯之態度等一切情狀，量處主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。