臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,229,20190320,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第229號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張睿緯


指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第423 號，中華民國107 年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20601號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國106 年6 月9 日某時許，於WECHAT訊息上以「喝的小姐多帶一個」、「喝的兩個」等語表示交易毒品愷他命訊息，以不詳價格販賣不詳重量愷他命予少年王○民（88年7月生，真實姓名年籍資料詳卷）1 次；

嗣後另基於意圖販賣而繼續持有第三級毒品愷他命，於106 年7 月6 日18時30分許，為警持臺灣新北地方法院106 年度聲搜字第1472號搜索票搜索查獲，並扣得第三級毒品愷他命10包（總淨重16.97公克）、封口機1台、磅秤2台、K盤1個、K卡1張、分裝袋1批、帳冊3本、現金新臺幣10,511元、手機1支（IMEI號碼：000000000000000號，含門號：0000000000號SIM卡1 張）而發覺上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品以及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。

檢察官上訴意旨則略以：本件被告甲○○為警查獲時，當場扣得愷他命10包、封口機1台、電子磅秤2台、分裝袋1 批等物，其中封口機、磅秤、分裝袋均為販賣毒品所需使用之物，顯見被告並非係單純之毒品施用者；

再觀諸卷附被告與「金牛」、「正」、「柏堯」、少年王○民等人之訊息內容，其中提及「小金公仔」、「小姐」、「蘇格登」等語，均係常見之毒品代號，此由訊息中以「留」、「拿」作為單位，更足徵前開代號均係指稱毒品無訛。

又被告曾向「正」表示：看小姐有沒有人要，我可以給你25等語、少年王○民亦曾向被告表示：哥，6 位小姐就好，被告則向少年王○民表示：所以你要給我5700、5700等語，其中「6」明顯是毒品交易之數量，「25」、「5700」則是毒品交易之對價，況少年王○民於警詢時證稱其與被告間之微信語音訊息是第三級毒品愷他命之交易訊息乙節，益徵被告確有販賣毒品之犯行。

退步言之，綜合以上事證，至少足以認定被告有販賣未遂或意圖販賣而持有之犯行。

原判決未審酌上情，實有違誤等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

本件公訴及上訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之陳述、少年王○民於警詢及偵查中之指證、證人李定宏之警詢陳述、被告與王○民WECHAT對話內容截圖及語音訊息譯文、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、扣案之第三級毒品愷他命10包、分裝袋1批、電子磅秤2臺、K盤1個、帳冊1本、現金10,511元、及行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000號，含門號：0000000000號SIM卡1張）、被告及其妻戶役政資料及Google地圖1紙、被告於106 年8 月7 日提出之帳戶交易明細、臺北榮民總醫院106 年8 月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份等為主要論據。

訊據被告堅決否認有販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：106 年6 月9 日某時許，我有跟少年於WECHAT訊息上以「喝的小姐多帶一個」、「喝的兩個」傳這些訊息，因為我開傳播公司的，那天他朋友生日，要叫小姐，還要叫蘇格登的酒，不是要販賣毒品給少年，扣案的毒品是我自己要用的，不是要來賣的，帳冊是球版的帳冊等語（見本院卷第58頁）。

經查：㈠被告於106 年7 月6 日18時30分許，經警持臺灣新北地方法院核發之106 年度聲搜字第1472號搜索票，在新北市○○區○○○街0 巷0 弄0 號4 樓B 室進行搜索，並扣得第三級毒品愷他命10包、封口機1台、磅秤2台、K盤1個、K卡1張、分裝袋1批、帳冊3本、現金10,511元、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，業據被告於偵查時供承不諱（見偵20601卷第156頁），並有臺灣新北地方法院所核發之106 年度聲搜字第1472號搜索票、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表以及現場暨扣押物品照片共21張等附卷可稽（見偵20601卷第55至61頁、第95至115頁），此部分事實首堪認定。

㈡被告於警詢時供稱：我與王○民對話中所稱之「小姐」確實係叫傳播小姐等語（見偵20601 卷第18頁）；

證人王○民於偵查時亦明確具結證稱：伊並沒有向被告購買毒品，在微信裡面講的，都是叫傳播小姐等語（見偵20601卷第170頁）；

嗣於原審審理時亦證稱：伊只有在國中時施用過愷他命，現在已經沒有在施用了，與被告間之微信對話內容係因為要幫一個叫做海瑞的朋友慶生，因為要跟開傳播公司的被告叫傳播小姐，一開始有問10個小姐要多少錢，被告回答每個小姐一個鐘點要1,200元，一次叫10個小姐總共9,500元，因為覺得太貴，就改成6 位小姐總共5,700元，每位小姐950元，最後朋友覺得叫傳播小姐還是太貴，所以在微信的對話最後伊就沒有理被告了等語（見原審卷第103至110頁）。

是證人王○民無論於偵查及原審審理時，自始至終均一致證稱，並沒有向被告購買第三級毒品愷他命乙節，WECHAT通話的內容是談要叫傳播小姐等情，與被告上開所辯互核相符，且無齟齬，被告上開所辯，自非不足採信。

至於公訴及上訴意旨所舉證人王○民於警詢時證稱，伊與被告間之微信語音訊息是第三級毒品愷他命之交易訊息乙節，係屬購毒者之單一指證，尚乏補強證據。

㈢徵諸少年王○民與被告間之微信訊息以及通話內容譯文，被告於訊息內容稱「喝的小姐都多帶一個」、「喝的兩個」等語，於通話時稱「還是你要留10個小姐在那邊…」、「所以你要拿10個小姐回去也給海瑞他們，呵呵」、「給你9,500阿…」等語；

少年王○民則於通話內容稱「10個小姐多少」、「哥，6位小姐就好」等語（見偵20601卷第117至121頁、第123 頁）。

由上開被告與少年王○民間之對話與通話內容觀之，僅能約略知悉雙方商討「小姐」之數量以及價格，惟所謂「小姐」是否即指毒品之暗語？又究係指何種毒品？均難以確認，即便如公訴及上訴意旨所認，上開對話係被告與該少年間討論交易毒品，並以「小姐」作為第三級毒品愷他命之代稱，然就該對話內容僅得以知悉雙方討論之數量與價格，卻無法由對話內容知悉雙方之交易時間、地點、交易模式以及究竟價錢如何計算，甚且少年王○民於雙方語音通話之最後已不再應答被告，是被告與少年王○民間是否確實有交易毒品之行為，顯然有疑。

又證人李定宏先前於警詢時雖曾供稱：被告房間內的毒品想要使用的人都可以用等語（見偵20601 卷第27頁），然嗣於偵查時已改口證稱：伊施用的毒品是在臺北錦州街的酒店裡面，一個不認識的人賣伊的等語（見偵20601卷第173頁），是由證人李定宏所為前後不一之指述，以及其證述之內容以觀，不僅無法證明被告有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，亦不得作為認定被告有販賣第三級毒品與少年王○民之補強證據。

㈣至公訴及上訴意旨稱，被告與少年王○民談論叫10個傳播小姐僅需9,500元，此與常情未合；

被告與「金牛」、「正」、「柏堯」、少年王○民等人之訊息內容，其中提及「小金公仔」、「小姐」、「蘇格登」等語，均係常見之毒品代號，此由訊息中以「留」、「拿」作為單位，更足徵前開代號均係指稱毒品無訛。

又被告曾向「正」表示：看小姐有沒有人要，我可以給你25等語、少年王○民亦曾向被告表示：哥，6 位小姐就好，被告則向少年王○民表示：所以你要給我5700、5700等語，其中「6」明顯是毒品交易之數量，「25」、「5700」則是毒品交易之對價等語。

惟按被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院87年度第3471判決意旨參照），是公訴及上訴意旨以被告所辯叫10個傳播小姐僅需 9,500元，此與常情未合等語，以資作為反證被告被告犯罪之論據，此與刑事訴訟法之證據法則顯然有違，依上開說明，此部分自不得採為認定被告犯罪事實之證據。

至於公訴及上訴意旨所舉之其他對話內容，均僅係斷斷續續之支字片語，均無從認定有關於談論某種類毒品交易數量、交易價格等詳情，上訴意旨認上開訊息內容中提及「小金公仔」、「小姐」、「蘇格登」等語，均係常見之毒品代號，「留」、「拿」係單位，其中「6」是毒品交易之數量，「25」、「5700」則是毒品交易之對價等語，無非係上訴意旨主觀上之臆測，亦與證據法則有違，自無從採為認定被告犯罪事實之證據。

㈤被告為警搜索查獲時，雖遭查扣10包第三級毒品愷他命（總淨重為 16.97公克），惟被告本身即染有施用第三級毒品愷他命之惡習，此有被告之採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北2017/7/25編號：UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告可參，其中Nor-Ketamine、ketamine濃度各高達4192、1628ng/ml（見偵20601卷第77頁、第203 頁），顯見被告亦染有大量施用愷他命之惡習。

而該10包愷他命總淨重亦僅 16.97公克，無法排除僅為供被告個人所施用之可能性，自不能僅據此即率爾推論被告有意圖販賣而持有扣案愷他命之犯罪意圖。

又本件為警扣案之分裝袋、封口機、磅秤、行動電話以及帳冊等物，即使被告無法合理說明該等物品之用途，惟公訴及上訴意旨亦未提出直接證據證明係被告用以販賣第三級毒品所用，亦無從據此而以推論之方法，遽認被告有販賣之意圖。

再公訴及上訴意旨提出被告及其妻之戶政資料以及Google地圖，說明被告與其妻同住，且被告之女於106年9月6日出生，而於106年7月6日被告之住處距離查獲地點甚遠，以及被告於106 年8月7日所提出之帳戶交易明細等證據，其中Google地圖僅能知悉被告與警方搜索地點相距約5 公里餘，至於被告之帳戶交易明細搭配帳冊，僅能知悉被告收入、支出之紀錄，亦無法以此推論該收入即為販賣毒品之犯罪所得。

是單憑上開證據，均無從據以認定被告有公訴及上訴意旨所指，與少年王○民間關於交易毒品愷他命之時間、地點、數量、金額以及交易模式等情。

從而，本件不僅並無任何證人之明確指證，亦無任何具體涉及毒品交易內容之通訊譯文或對話記錄等證據可為佐證，且上述相關之對話記錄、扣案之毒品或其他物品以及其餘證據，均無法為有效補強作為認定被告有販賣毒品之認定。

從而，在缺乏積極證據、補強證據之情況下，實難僅依證人王○民與被告間之對話記錄，以及被告所辯不合常理，即據資為認定被告有公訴及上訴意旨所指之犯行。

㈥本件被告雖為警搜索時，另起出分裝袋1批、電子磅秤2臺、K盤1個、帳冊1本、現金10,511元及行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000號含門號：0000000000號SIM卡1張），惟況實務上施用毒品者亦常見持有分裝袋、電子磅秤等物，且徵諸被告本身亦有施用毒品愷他命之事實，已如上述，本件復有施用毒品之K盤1個，則該扣案之毒品愷他命僅係供被告自己施用而持有，與常情亦無違背，自不能單以被告同時持有上開扣案證物，即率認被告有販賣之意圖。

三、本件公訴檢察官雖於原審審理時以補充理由書更正如下：㈠犯罪事實一、部分：起訴書犯罪事實關於「於民國106 年6 月9 日某時許，於WECHAT訊息上以『喝的小姐多帶一個』、『喝的兩個』表示交易毒品愷他命訊息，以不詳價格、販賣不詳重量愷他命予少年王○民（民國88年7 月生，真實姓名年籍資料詳卷）1 次，嗣後另基於意圖販賣而繼續持有第三級毒品愷他命。』

更正為「於民國106 年6 月9 日凌晨4 時前之某日、時，在臺北市○○區○○街00號『寶愛酒店』內，向真實姓名年籍不詳綽號『石頭』之酒店公關，以新臺幣（下同）40,000元之價格，購入愷他命50公克而持有之。

甲○○除自己施用外，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於106 年6 月9 日凌晨4 時許之後某時，以通訊軟體WECHAT與暱稱『小米』之少年王○民（88年7 月生，真實姓名年籍詳卷) 聯繫，且以『小姐』為愷他命之代號相約交易毒品，並於聯繫後某時，在不詳地點，以5,700 元之價格，販賣不詳重量之愷他命予王○民」等語（見原審卷第58頁）。

㈡更正補充證據並所犯法條欄二、部分如下：按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議內容可供參考）。

故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，請不另論罪等語（見原審卷第58至59頁）。

㈢然按到庭實行公訴之檢察官以言詞所為之陳述或書面提出之補充理由書，其中逸出起訴書記載之犯罪事實部分，倘原本係屬於一部起訴效力所及之他部事實之擴張，應僅止於促使法院之注意，非屬訴訟上之請求，不生起訴之效力（最高法院104 年度台上字第3602號判決參照）。

另按起訴意旨認為具有實質上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，應於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由，不得由檢察官逕以「更正」或「不再主張」等方式「減縮」其起訴事實之範圍（最高法院105 年度台上字第2449號判決參照）。

是公訴檢察官雖於本院審理時更正關於被告之部分犯罪事實，然此部分即便「更正」或「補充」論述，均僅就被告所涉犯罪事實部分為更加詳細之論述，無礙於本院前開所述無法認定被告有販賣第三級毒品愷他命與證人王○民之事實。

又檢察官起訴書既然載明被告「基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命」之犯罪行為，本院自應就被告是否另涉犯基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之行為審理，且於審理結果認定被告並無基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行，已如上述，並不因公訴檢察官逕以「更正」之方式減縮原本起訴事實之範圍而受影響，附此敘明。

四、綜上所述，本件公訴及檢察官上訴意旨所舉之證據與證明方法，均不足使本院確信被告有被訴販賣第三級毒品以及意圖販賣而繼續持有第三級毒品之犯行。

揆諸首揭說明，原審判決以不能證明被告犯罪，而為被告甲○○無罪諭知之判決，認事用法自無違誤，檢察官之上訴無理由，自應予駁回。

五、至於扣案之第三級毒品愷他命既非本件被告供犯罪所用之物，單純持有亦未構成犯罪，自非違禁物，公訴意旨聲請沒收自無所據，應另由檢察官依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官顏汝羽提起公訴，檢察官蔡佳恩提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日