臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2290,20190919,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2290號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張皓傑


指定辯護人 蔣美龍律師（義務辯護律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度審重訴字第6 號，中華民國108 年4 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第2425號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張皓傑犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一所示之物均沒收。

事 實

一、張皓傑明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、製造，竟基於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯意，先於民國106 年4 月28日前某日，透過露天拍買網站，私下以通訊軟體LINE與賣家林盟雄（LINEID為「Sean」，另經檢察官提起公訴）聯繫後，以新臺幣（下同）13,470元之代價，向林盟雄購入內有阻鐵之仿半自動手槍1 把（含彈匣1 個）及不具殺傷力之非制式子彈5 顆，自斯時起持有之。

嗣於1 個月後之某日，在其位於新北市○○區○○路0 號住處，以十字起子敲開槍管內阻鐵而貫通槍管後，再以挫刀、鑽孔機等工具打磨槍管，以此方式製造如附表一編號1 所示之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000），製造完成後，將上開槍枝置放在住處而持有之。

嗣警方接獲線報查獲林盟雄到案後，循線查悉張皓傑曾向林盟雄購買槍枝等物品，認其涉有非法改造、持有槍彈等犯罪嫌疑，乃於107 年1 月18日下午5 時50分許，持原審法院核發搜索票至上址執行搜索，當場扣得如附表一所示之改造手槍、小型鑽孔機及如附表二所示之物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

查檢察官、被告張皓傑及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於原審、本院準備程序均未爭執（見原審卷第43頁，本院卷第68頁至第69頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第10頁至第13頁、第79頁、第172 頁至第174 頁、第230 頁，原審卷第42頁、第60頁，本院卷第66頁至第67頁、第101 頁），並有中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單、郵局托運單、通聯調閱查詢單、新北市政府警察局淡水分局107 年2 月23日新北警淡刑字第1073455965號函所附刑事案件證物採驗紀錄表、職務報告、偵查報告在卷可憑（見偵卷第57頁、第59頁、第90頁至第103頁），且有扣案如附表一編號2 所示之小型鑽孔機1 臺可佐。

而扣案如附表一編號1 所示之槍枝（槍枝管制編號0000000000），經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用手彈使用，認具殺傷力，有該局107 年5 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第138 頁至第141 頁），堪認扣案如附表一編號1 所示之槍枝確具殺傷力。

從而，被告前開任意性自白，既有上開補強證據資為佐證，核與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告非法製造如附表一編號1 所示具有殺傷力之槍枝等犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；

凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決要旨參照），即改造行為亦屬製造行為之一種，不以從無至有為必要。

查本案被告於106 年4 月28日前某日購得扣案如附表一編號1 所示槍枝後，自行以十字起子敲開槍管內阻鐵使槍管貫通，並以挫刀、鑽孔機打磨槍管，而使該槍枝可發射子彈具有殺傷力，自屬製造之行為無訛。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

又被告未經許可製造具殺傷力槍枝並進而持有之低度行為，為其製造之高度行為吸收，不另論罪。

（二）次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

經查，被告於本案前，未曾因故意犯罪而受有期徒刑宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第31頁至第33頁），其為供己把玩、參與生存遊戲及向友人炫耀等目的，經拍賣網站購得仿半自動手槍後，以車通阻鐵、打磨等方式改造成如附表一編號1 所示具殺傷力之改造槍枝，業經本院認定如前，被告行為固然可議，惟卷內並無證據顯示被告欲製造槍枝販賣或供自己或他人犯罪之用，動機、目的尚屬單純，被告犯後亦深感悔意；

又本案被告所製造槍枝數量僅有1 把，且非意圖從事任何非法行為，核與一般幫派份子或尋仇者大量製造、持有槍砲之行為迥異，考量其製造（改造）槍枝之手法、數量等犯罪情節，對社會治安之危險性尚非鉅大；

然被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，仍屬過於嚴苛，難認符合罪刑相當性及比例原則，而有「情輕法重」之憾。

是依被告客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量，認客觀上均足以引起社會上一般大眾之同情，顯有堪予憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

（三）至被告及其辯護人以被告符合刑法第62條自首規定，請求減輕其刑云云（見本院卷第103 頁、第105 頁至第111 頁。

然按刑法所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院108 年度台上字第675 號判決意旨參照）。

查本案係內政部警政署刑事警察局鑑於改造槍械氾濫、趨勢大幅增長，在拍賣網站上買賣操作槍、槍管、撞針等槍彈主要構成零件後，再佐以電鑽鑽孔、砂輪機研磨等改造工具，即可將操作槍改造成具有殺傷力之改造槍械，乃於另案查獲林盟雄於露天拍賣購物網站販賣槍械等犯行後，擴大追查下游買家，循線查悉被告前以貨到付款方式向林盟雄購買槍械、零組件等物品，認被告涉有改造槍枝、子彈後持有等犯嫌，據此向原審法院聲請核發搜索票前往上址查緝被告等情，有原審法院107 年度聲搜字第24號搜索票（影本）、新北市政府警察局淡水分局中山路派出所所長賴崇逸出具之職務報告、內政部警政署刑事警察局偵查報告等存卷可憑（見偵卷第26頁、第94頁、第96頁至第120 頁）。

堪認本案新北市政府警察局淡水分局員警在聲請搜索票及執行本案搜索前，對於被告涉嫌持有、製造槍枝等違禁物品之犯罪事實，顯已有合理確切之懷疑，縱被告當場坦承扣案槍枝為其所有，並於警詢、偵查、原審及本院審理時供認改造槍枝等犯行，僅屬「自白」犯行，而非「自首」，當無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條等自首規定減輕其刑。

被告及其辯護人主張本案有自首情形云云，尚無可採。

四、撤銷改判之理由：

（一）原判決以被告上揭未經許可非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟被告不符合自首要件，不得依刑法第62條規定減輕其刑，已如前述，原審適用自首規定予以減刑，尚有未合。

從而，檢察官提起上訴指摘原審適用刑法第59條規定酌減其刑，認事用法有所違誤等語，雖無理由【參見理由欄三（二）所示】，然檢察官上訴指摘原審適用刑法第62條規定減刑，適用法律未洽等語，則為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

又原判決既有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，而得諭知較重於原審諭知之刑，特此敘明。

（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第31頁至第33頁），素行尚稱良好，其未經許可，非法製造如附表編號1 所示具殺傷力之改造手槍後持有，對他人生命、身體、安全構成潛在危害，對社會治安足以造成影響，惟念其製造（改造）槍枝之數量為1 把、製造後持有之期間非長，亦無證據證明其有販賣或持以犯他罪之用，為警查獲後始終坦認犯行、深感悔悟之犯後態度，兼衡其犯罪動機係出於玩生存遊戲、犯罪目的係為供己把玩及向友人炫耀、手段尚屬平和、自稱教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況小康（參見偵卷第6 頁受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。

（三）沒收： （1）扣案如附表一編號1 所示之改造槍枝，經鑑定後具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經許可，不得持有、製造之違禁物，不問屬於被告與否，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（2）扣案如附表一編號2 所示之小型鑽孔機1 臺（含鑽頭3 支），屬被告所有且供其犯本案製造槍枝罪所用之物，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第42頁、第59頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收；

上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，特予說明。

至被告用以犯本案所使用之十字起子、挫刀等工具，並未扣案，依其物之性質屬一般市售物品，自非屬違禁物，且無證據證明事實上仍存在，尚無再剝奪其所有以預防並遏止犯罪之必要，爰不予以宣告沒收。

（3）至被告為警查獲時，另經警扣得之非制式長槍（空氣長槍，槍枝管制編號0000000000）1 把、非制式子彈5 顆、槍管（未車通）1 支、底火片1 盒、長彈匣1 個等物（詳如附表二所示），經鑑定結果，或無法鑑驗（附表二編號1），或鑑定後認不具殺傷力（附表二編號2 、5 ），且均非屬內政部公告之槍砲、彈藥之主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局107 年5 月2 日刑鑑字第0000000000號、107 年6 月26日刑鑑字第1070043811號鑑定書、內政部107 年7 月12日內授警字第1070433135號函在卷可稽（見偵卷第138 頁、第198 頁、第210 頁），雖屬被告所有，然無證據證明與本案製造槍枝等犯行有關，爰不予宣告沒收。

又扣案之三星廠牌行動電話1 具、砂紙1 片、砂輪機1 臺、切管器1 臺、吸食器2 個（見偵卷第22頁至第23頁扣押物品目錄表），均為被告所有（見偵卷第10頁，原審卷第59頁），然無證據證明與其本案製造槍枝犯行相關，自不得併為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條第1項但書，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官蔡元仕提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

附表一：
┌──┬─────────┬─────────────────┐
│編號│  物品名稱及數量  │          備      註              │
├──┼─────────┼─────────────────┤
│1   │改造手槍1 把（含彈│槍枝管制編號：0000000000號，由仿半│
│    │匣1個）           │自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│
│    │                  │管而成，擊發功能正常，可供擊發適用│
│    │                  │子彈使用，認具殺傷力。            │
├──┼─────────┼─────────────────┤
│2   │小型鑽孔機1 臺（含│                                  │
│    │鑽頭3支）         │                                  │
└──┴─────────┴─────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────┬─────────────┐
│編號│  物品名稱及數量  │       備    註           │
├──┼─────────┼─────────────┤
│1   │空氣槍1 把        │槍枝管制編號：0000000000號│
│    │                  │，係氣體動力式槍枝，經操作│
│    │                  │檢視，欠缺氣彈匣，依現狀，│
│    │                  │無法鑑驗；又依前揭鑑定未有│
│    │                  │零組件之鑑驗結果，無法審認│
│    │                  │是否為槍砲主要組成零件。  │
├──┼─────────┼─────────────┤
│2   │非制式子彈5顆     │均係非制式子彈，由金屬彈殼│
│    │                  │組合約8.8mm 金屬彈頭而成，│
│    │                  │採樣2 顆試射，均無法擊發，│
│    │                  │認不具殺傷力。            │
├──┼─────────┼─────────────┤
│3   │槍管1支           │係金屬槍管（內具阻鐵），認│
│    │                  │非屬內政部86年11月24日台（│
│    │                  │86）內警字第0000000 號公告│
│    │                  │之槍砲主要組成零件。      │
├──┼─────────┼─────────────┤
│4   │長彈匣1 個        │係金屬彈匣，認非屬內政部86│
│    │                  │年11月24日台（86）內警字第│
│    │                  │0000000 號公告之槍砲主要組│
│    │                  │成零件。                  │
├──┼─────────┼─────────────┤
│5   │底火片1盒         │均係口徑0.27吋打釘槍用空包│
│    │                  │彈，均不具金屬彈頭，認不具│
│    │                  │殺傷力；且未列入內政部86年│
│    │                  │11月24日台（86）內警字第86│
│    │                  │70683 號公告之彈藥主要組成│
│    │                  │零件。                    │
└──┴─────────┴─────────────┘