臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,230,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第230號
上 訴 人
即 被 告 蔡炳勇



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1835號，中華民國107年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3574、3825號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡炳勇前曾因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第1787號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年9月25日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以87年度偵字第19385號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間因施用毒品案件，又經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第336號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以88年度毒聲字第490號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後經同法院以88年度毒聲字第1395號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，此間於88年7月23日停止戒治出所，並於89年3月10日停止戒治付保護管束期滿而強制戒治執行完畢，刑事責任部分，經同法院以88年度士簡字第242號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院以89年度聲字第452號裁定免其刑之執行。

詎不知悔改，仍未戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟分別為下列犯行：㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年2月7日16時許，在其位於新北市○○區○○○路00巷0弄00號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於為警採尿之107年2月10日17時45分回溯前26小時內某時許，在其上址住處，以將海洛因置入注射針筒內摻水稀釋以注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於107年2月10日16時50分許，因警為調查其友人所涉之案件持原審核發搜索票至其上址住處執行搜索而查獲，當場扣得其所有暨供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2支、吸管5支、海洛因殘渣袋1只，及與本案犯行無關之電子磅秤3個，復經其同意採集尿液送驗後，確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈢另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年4月26日22時許，在其上址住處，以將海洛因置入注射針筒內摻水稀釋以注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於107年4月27日20時40分許，行經新北市○○區○○○路00巷0弄00號前時，因其形跡可疑而為警攔查，並得其同意警執行搜索，蔡炳勇遂於有偵查權限之警員發覺其前揭施用海洛因犯行前，主動將藏放於褲子口袋之其所有暨供施用毒品所剩餘之第一級毒品海洛因2包（總淨重為0.2346公克，總驗餘淨重為0.2333公克）交予員警查扣，且向警方坦認上開犯行，而願接受裁判，復經其同意採集尿液送檢驗後，鑑驗結果確呈可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局、海山分局分別報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告蔡炳勇犯罪之供述證據，因被告於本院審理時未到庭，然依其上訴意旨以及檢察官於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及原審均坦承不諱（見毒偵字第3825號卷第2頁反面、毒偵字第3574號卷第6頁反面-7、39-40頁、原審卷第108、115頁），並有下列證據可供佐證：㈠上揭事實欄一㈠、㈡部分：被告於107年2月10日17時45分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應遠高於安非他命，有該公司107年3月1日被告檢體編號A0000000號之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1紙附卷可稽（見毒偵字第3825號卷第4、12-13頁），並有原審107年度聲搜字第326號搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可考（見毒偵字第3825號卷第7-10頁）；

另有前述注射針筒2支、吸管5支、海洛因殘渣袋1只扣案可證。

㈡上揭事實欄一㈢部分：被告於107年4月27日22時35分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈可待因、嗎啡之陽性反應，有該公司107年5月15日被告檢體編號B0000000號之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書各1紙附卷可考（見毒偵字第3574號卷第17、19、46頁）。

另於同日20時40分許為警查扣之米白色粉末2包送鑑驗後，均確實檢出第一級毒品海洛因成分（總淨重為0.2346公克，總驗餘淨重為0.2333公克）一情，有臺北榮民總醫院107年6月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1紙存卷可參（見毒偵字第3574號卷第48頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲蔡炳勇涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單各1份及查獲現場、扣案物品暨初步鑑驗照片共5張等存卷可憑（見毒偵字第3574號卷第8-11、20-21頁反面）。

綜上所述，被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。

二、查被告有事實欄一所示之施用毒品前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參；

其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再為施用毒品案件而經法院判處罪刑執行完畢，是其本案施用海洛因、甲基安非他命之事證明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照），應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。

準此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告就事實欄一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

就事實欄一㈠所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告各次為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，皆各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告所犯上開施用第一級毒品罪（2次）、施用第二級毒品罪（1次）間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡又被告㈠於96年間因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第108號判決分別判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經本院以97年度上訴字第1785號判決駁回上訴而告確定；

㈡又於96年間因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第1626號判決判處有期徒刑10月確定；

㈢又於96年間因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第1627號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；

㈣又於97年間因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第3849號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；

㈤又於97年間因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第2716號判決判處有期徒刑7月確定；

㈥又於97年間因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第3019號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經本院以97年度上訴字第4797號判決駁回上訴而告確定；

㈦復於97年間因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第4709號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；

㈧繼於97年間因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第4573號判決判處有期徒刑8月確定，上開㈠至㈥案經本院以98年度抗字第221號裁定合併定應執行有期徒刑3年6月確定，而㈦、㈧案亦經原審以98年度聲字第1591號裁定合併定應執行有期徒刑1年6月確定，前揭應執行刑均接續執行，嗣於101年7月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟其後遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑10月又8日。

㈨另於101年間因施用毒品案件，經原審以101年度簡字第7206號判決各判處有期徒刑6月（共2罪），應執行有期徒刑11月確定；

㈩再於101年間因施用毒品案件，經原審以102年度易字第369號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以102年度上易字第2302號判決駁回上訴而告確定；

又於101年間因施用毒品案件，經原審以102年度訴字第869號判決判處有期徒刑8月確定；

復於102年間因施用毒品案件，經原審以102年度審訴字第182號判決判處有期徒刑10月，上訴後，迭經本院、最高法院分別以103年度上訴字第77號、103年度台上字第1170號判決駁回上訴而告確定，上開㈨至案經原審以102年度聲字第5128號裁定合併定應執行有期徒刑2年確定，並與案、前揭經撤銷假釋後所餘殘刑有期徒刑10月又8日接續執行，嗣於105年10月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於105年11月18日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有上開被告前案紀錄表1份存卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，顯見其不知記取教訓，自制力及守法意識薄弱，短時間內即再度犯下同類型之本件施用毒品犯行，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，被告所犯3罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。

經查，本件被告如事實欄一㈢所示施用第一級毒品犯行之查獲過程，乃因警方於107年4月27日20時40分許，在新北市○○區○○○路00巷0弄00號前時，因見其形跡可疑進行攔查而查獲，於警方尚乏確切之根據對被告涉犯如事實欄一㈢所示施用毒品犯行有合理懷疑之際，被告即主動交付施用所剩之毒品海洛因2包，並於製作警詢筆錄時向警方主動自承有於如事實欄一㈢所示之時間、地點及施用方式，施用海洛因1次，並同意採尿送驗而接受裁判等情，有被告之警詢筆錄附卷可查（見毒偵字第3574號卷第6頁反面-7頁）。

準此，被告如事實欄一㈢所示之施用施用第一級毒品犯行，係為偵查犯罪之公務員發覺前，即主動交出上開海洛因2包向員警坦承犯罪，且同意採驗尿液而接受裁判，合於自首之要件，故就事實欄一㈢所示犯行部分，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項前段（原判決誤繕為第50條第1項但書第1款，應予更正）、第51條第5款、第38條第2項前段，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治暨刑罰之執行完畢後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用毒品，應予非難；

惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度，又其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其品行、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，就事實欄一㈠施用第二級毒品部分，量處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日；

就事實欄一㈡施用第一級毒品部分，量處有期徒刑9月；

就事實欄一㈢施用第一級毒品部分，量處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日，並就事實欄一㈠、㈢施用第一級、第二級毒品部分，定應執行有期徒刑10月，如易科罰金以1千元折算1日。

併說明：扣案之海洛因2包（總驗餘淨重為0.2333公克），皆屬本案如事實欄一㈢所示施用毒品犯行查獲之第一級毒品，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯該罪主文項下諭知沒收銷燬（因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告沒收銷燬，附此敘明），包裝前開海洛因之包裝袋2只，因無從與海洛因完全分離，而應與海洛因併同沒收銷燬。

又扣案之注射針筒2支、吸管5支、海洛因殘渣袋1只，皆屬被告所有，供其為如事實欄一㈡所示施用第一級毒品犯行所用之物，業經被告供承在卷（見原審卷第108頁），應均依刑法第38條第2項前段之規定，於被告所犯該罪主文項下宣告沒收。

另扣案之電子磅秤3個，經被告表示該扣案物非屬供本案施用毒品犯行所用之物（見原審卷第108頁），且查無積極證據證明與被告本案所為施用毒品犯行相干，自無從宣告沒收。

至於被告如事實欄一㈠、㈢所示持以施用第二級、第一級毒品之玻璃球及注射針筒並未扣案，無法證明仍存在，又上開物品單獨存在並不具刑法上之非難性，且對被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，而欠缺刑法上之重要性，不予宣告沒收、追徵，附此說明。

經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨固以如事實欄一㈠、㈡所示施用第一級、第二級毒品之犯行，乃係將2種毒品混合置於玻璃球內以火燒烤後吸食其煙霧之方式施用，應為想像競合犯，扣案之針筒並非被告所有云云，惟查，被告於原審時就二種毒品之施用方式已明確供稱：「第一次採尿部分，甲基安非他命部分施用時間、地點及方式均如起訴書所載（按：起訴書乃記載「以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燃燒吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次」），海洛因部分施用時間我不記得，是以針筒注射方式施用海洛因，地點也是在漢生西路施用」等語（見原審卷第108頁），且被告於原審時亦供承扣案之注射針筒2支、吸管5支、海洛因殘渣袋1只係其施用剩下的工具等語無訛（見原審卷第108頁），是被告空言辯稱係將2種毒品混合施用云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。